最高院法官：责令刑事退赔与民事执行内容发生重合时，如何处理?（一）

一、案件基本情况

(一)民间借贷纠纷执行案基本案情

申请执行人：周敏

被执行人：葛建忠，现在监狱服刑。

周敏诉葛建忠民间借贷纠纷案，山东省莱芜市莱城区人民法院(以下简称莱城法院)于2012年10月17日作出(2012)莱城民初字第2633号民事调解书：1、葛建忠分别于2012年11月17日偿还周敏现金50万元，2012年11月25日偿还周敏现金27万元，2012年12月17日偿还周敏现金50万元，2013年1月17日偿还周敏现金50万元，2013年4月17日偿还周敏现金50万元，2013年5月17日偿还周敏现金50万元(共计277万元);2、本案一次性处理完毕，其他事宜互不追究。

因葛建忠未履行，经周敏申请，莱城法院于2012年12月19日立案执行。

案件审理期间，莱城法院诉讼保全了被执行人名下车辆和房产。进入执行程序后，根据周敏的申请，莱城法院对查封的被执行人名下部分房产进行评估拍卖。

2013年7月12日，对评估房产进行第一次拍卖，竞拍人以215万元竞拍成交，但竞拍人未在指定的2013年7月24日前支付竞拍款。

在第二次拍卖过程中，莱芜市公安局、莱芜市检察院分别函告莱城法院“关于葛建忠、王娟因涉嫌集资诈骗犯罪”的情况，2013年10月31日，经莱城法院审判委员会讨论，裁定对该案中止执行。

(二)刑事判决涉财产部分执行案件基本情况

2015年3月19日，山东省莱芜市中级人民法院(以下简称莱芜中院)作出(2014)莱中刑二初字第1号刑事判决，判决内容如下：葛建忠犯集资诈骗罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;王娟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元;责令葛建忠、王娟将违法所得退赔给被害人。

该案退赔清单共涉及41名被害人，退赔总金额86122415元，包含周敏的277万元。因葛建忠、王娟未退赔，莱芜中院刑二庭移送执行二庭执行。

2015年5月8日，莱芜中院立案执行，轮候查封被执行人名下车辆及房产。

二、案件争议焦点及执行法院处理意见

2014年11月12日，周敏向莱城法院申请恢复执行民事调解书，要求处理涉案房产。莱芜中院向其释明应参加刑事裁判涉财产部分的执行，周敏不同意。

莱城法院认为，本案争议的焦点是：该民事案件是恢复执行还是撤销执行依据后终结执行。

(一)莱城法院处理意见

莱城法院审判委员会多数意见认为，民事案件不能恢复执行。理由包括：

1、本案当事人的犯罪事实已经被莱芜中院刑事判决书确认，被执行人已被判决没收个人全部财产，并退赔被害人损失，周敏案件的款项也在该判决书中被认定为诈骗款，周敏被确认为被害人之一，应该在退赔程序中解决诈骗款项问题。

2、民事调解书确认的欠款系葛建忠集资诈骗犯罪的诈骗款，调解书认定为普通民间借贷款不当，应启动审判监督程序，依法撤销民事调解书，终结本案执行。

少数意见认为，民事案件可以恢复执行，撤销民事调解书、终结执行没有依据。

(二)莱芜中院处理意见

莱城法院就本案如何处理向莱芜中院请示，莱芜中院经审判委员会讨论，形成两种意见。

多数意见认为，民事案件不能恢复执行，莱城法院应按审判监督程序撤销民事调解书，驳回周敏起诉，并裁定终结执行。理由包括：l、葛建忠以借贷的名义向他人非法集资，虽然民事调解书生效在先，但因被执行人同时构成犯罪，属于应当追究刑事责任的行为，且最终葛建忠因犯集资诈骗被判有罪，这就导致民事调解书确定的基础事实、适用法律、处理结果有错误，应认定借贷合同无效;2、刑事判决责令被告人葛建忠将违法所得退赔给被害人周敏277万元，民事调解书的内容和刑事判决部分内容重合。

刑事判决为唯一合法有效的执行依据，应当通过审判监督程序撤销民事调解书，驳回周敏起诉，该案终结执行。

少数意见认为，民事案件应当恢复执行。理由包括：1、民间借贷合同一方当事人被追究刑事责任的，并不当然影响合同的效力。

《最高人民法院关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条并没有规定民事案件办结进入执行程序之后刑事案件案发，民事案件应作如何处理。

葛建忠虽已因同一事实被生效刑事判决认定为犯罪，但民事调解书生效在先，应当维护生效民事调解书效力。作为执行依据的民事调解书合法有效，应当恢复执行，其他被害人可向莱城法院申请参与分配。

莱芜中院就本案如何处理，向山东省高级人民法院(以下简称山东高院)请示。

三、山东高院处理意见

山东高院认为，人民法院在执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。

中止执行后，刑事判决确认原民事执行依据所审理的借款人构成犯罪的，原来的执行程序是否应当终结，原民事执行依据是否应当撤销，没有明确的规定。

(一)民事案件是否终结执行的问题

山东高院审判委员会一致认为，民事调解书应当终结执行。理由包括：

1、莱芜中院的刑事判决书要求被告人退赔被害人财产，周敏民事案件的借款也在该判决书中被认定为集资诈骗款，周敏被确认为被害人之一，民事调解书指向的债务包含在了刑事判决的财产部分，应该在退赔程序中解决集资诈骗款项问题，民事调解书案件应当终结执行。

2、根据前述中止执行的规定，按照举轻明重的法律解释原则，可以引申、推导出终结执行的结论，如果因涉嫌犯罪而中止执行，确认犯罪后再恢复执行，则不符合中止执行的目的，终结执行的法律依据为民事诉讼法关于终结执行的“其他”情形。

3、在被告人财产不足以退赔被害人的情况下，民事调解书案件的首查封没有实际意义，即使不终结执行，各个债权人也可以通过参与分配程序平等分配。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：医疗费用;退赔被害人的损失;其他民事债务;罚金;没收财产。据此，民事调解书的债权人如果要求执行调解书，也会在退赔之后受偿，对其不利。

(二)民事调解书是否撤销问题

山东高院审判委员会形成两种意见。多数意见认为，民事调解书应当撤销。两个生效的法律文书对同一事实认定发生冲突，仅仅终结民事调解书的执行不能解决问题，可以新的事实认定原民事调解书内容不合法，依照人民法院院长发现调解书确有错误的规定启动再审，撤销民事调解书。

刑事裁判的涉财产部分如何执行，是公法调整的范畴，不能由当事人选择。如果民事调解书不撤销，犯罪人的集资诈骗数额就该减掉这部分，就会影响定罪量刑。

少数意见认为，民事调解书作出的时候是合法的，不能因为事后刑事判决书来撤销民事调解书。

山东高院审判委员会认为，同类案件有增加的态势，法律和司法解释没有明确规定，此案的处理对于同类案件具有指导性，特向最高人民法院请示。

四、最高人民法院处理意见

最高人民法院认为，民事调解书的权利义务主体、给付内容与刑事判决书责令退赔一致，案涉款项属于违法所得，应责令退赔被害人，民事调解书符合终结执行的条件。

依据《民事诉讼法》第二百五十七条第(六)项规定，民事调解书应当终结执行。该民事调解书终结执行后，对刑事案件的执行已无实质影响，执行责令退赔即可保护被害人财产权利，民事调解书可不予撤销。

五、评析意见

本案请示的问题有二：一是民事调解书是否终结执行;二是民事调解书是否撤销。

(一)民事调解书是否终结执行

本案民事调解书确定的债务已被刑事判决明确判定责令被执行人退赔，民事调解书和刑事判决均对被执行人应支付申请执行人277万元款项作出认定。

两者认定的事实和内容都是完全一致的。这一点对本案最终的处理结论至关重要。如果民事调解书与刑事判决依据的事实或者内容并不完全一致的话，则可能导致另外的处理结果。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条[1]、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条[2]规定，当非法集资的刑事案件已经进入侦查、起诉、审判程序时，与非法集资所涉同一事实相关的民事诉讼、民事执行程序应当让位于刑事诉讼程序，民事诉讼和执行程序应当作出不予受理、驳回起诉、中止执行等处理，由刑事诉讼程序解决被害人财产返还或者责令退赔问题。

刑法具有区别于其他部门法的特有属性，一般部门法都只是调整和保护某一方面的社会关系，而刑法所调整和保护的社会关系相当广泛。

刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范，是其他法律的保障法，只要行为违法的严重程度构成犯罪，就脱离了一般部门法的调整范围，应由刑法调整。

刑法具有补充性和谦抑性，当其他一般部门法不足以抑制和调整某种危害行为时，才能适用刑法。本案被执行人在客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，主观上对案涉款项具有非法占有的目的。

其行为已经超出民事法律关系调整的范畴而构成集资诈骗罪，其应当承担的法律后果也应依据刑法确定，不能单纯由民法调整。

在法律程序方面，应当适用刑事诉讼法及相关司法解释的规定处理涉案财产问题。

在本案民事调解书和刑事判决均对被执行人支付申请执行人277万元款项作出处理的情况下，民事调解书确定的借款事实已经构成集资诈骗罪的一部分。

刑事判决也对财产处置问题作出责令退赔的裁判，该277万元款项因成为犯罪构成要件事实的组成部分，而被纳入刑法的调整范围。

被执行人对此应当承担的法律责任亦为刑事责任，属于刑事法调整对象，应由刑事诉讼程序处理，即通过责令退赔支付被害人277万元。

刑事退赔和民事调解书确定的内容、主体都是一致的，两者不可能同时执行，否则被执行人将因同一行为重复承担法律责任。既然本案属于刑事诉讼的范畴，民事调解书的执行已无继续进行的必要，符合终结执行的条件，可以根据《民事诉讼法》第二百五十七条第(六)项规定，裁定民事调解书终结执行。

(二)民事调解书是否撤销

首先，裁定终结执行并不意味着必须要撤销执行依据。《民事诉讼法》第二百五十七条关于终结执行的条款，并没有规定裁定终结执行的同时还要撤销执行依据，裁定终结执行和执行依据的撤销属于两个不同的法律问题。

裁定终结执行与撤销执行依据并无本质联系。本案刑事判决是在民事调解书生效之后作出的，民事调解书不撤销也没有影响刑事案件的定罪量刑，被执行人的集资诈骗数额并没有核减，民事调解书的存在没有影响刑事判决的作出。

对民事调解书裁定终结执行后，法院只需执行责令退赔即可保障刑事被害人(民事申请执行人)的财产权利，即使该民事调解书不撤销，也不影响刑事退赔的执行。

其次，本案民事调解书是在刑事诉讼程序启动前就已经作出，当时刑事诉讼并没有启动，而是在民事调解书生效并进入执行程序后才启动刑事诉讼程序。

在刑事诉讼有确定结论前，民事调解书已经对被执行人应支付申请执行人277万元款项作出处理，而且刑事判决责令退赔的内容也是责令被执行人向申请执行人退还该277万元款项。

对于这种情况，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》并没有对已经生效的民事执行依据如何处理作出明确规定。

撤销民事调解书并没有明确的法律依据。况且，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。

人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”因此，民间借贷合同的法律效力未必当然就被否定。

撤销民事调解书目前还缺乏明确的法律规定。

再次，民事调解书是否撤销，不属于执行程序的处理范围，应通过审判监督程序解决，适用审判监督的法律规定。执行程序不能对执行依据本身是否正确进行评判，评判乃至撤销作为执行依据的民事调解书超出执行权范围。

不论本案民事调解书是否正确，都不能由执行机构在执行程序中予以撤销。就本案而言，裁定终结执行民事调解书，通过责令退赔保护被害人财产权，就可以解决执行程序的问题。

裁定终结执行即可使民事调解书丧失执行力，最终不影响案件整体处理。至于民事调解书本身是否正确合法，应当根据民事诉讼法有关调解书再审的规定处理，行为构成犯罪并不当然成为启动审判监督程序撤销民事调解书的依据。

六、需要讨论的几个理论问题

刑民交叉案件，是指在法律主体、法律事实、法律关系、法律责任等方面存在适用刑事法律与民事法律的交叉或重合，刑事诉讼程序与民事诉讼程序之间相互渗透的案件。

刑民交叉领域有很多法律问题存在争议，本案就属于刑民交叉案件，在案件处理过程中，有部分意见涉及刑民交叉领域的几个法律问题。

这些问题在理论上尚有不同认识，在此一并提出并作初步讨论。

(一)责令退赔的法律属性

责令退赔的法律属性是对被害人民事财产权利的救济措施，虽然立法将其规定在《刑法》第六十四条中，但其依然属于民事财产权利的保护。

犯罪人实施犯罪行为将被害人财产非法占有、处置，构成对被害人民事财产权利的损害，但由于这种行为达到情节严重的程度，具有较大社会危害性，从而触犯刑律构成犯罪，成为刑法的调整对象，法律责任也在刑法中规定，行为人据此承担的是一种刑事责任。

从西方法治国家法律发展的过程看，最初侵权行为和犯罪并未存在明确区分，犯罪是作为侵权行为处理的[3]，犯罪与侵权具有同源性。

侵权行为的构成要件与犯罪构成要件具有很多相似之处，犯罪亦具有侵权行为的某些后果。犯罪造成的危害后果未必能与侵权行为截然分开。

侵权行为与犯罪行为不是非此即彼的相互排斥关系，甚至可以说，许多犯罪行为本身就是严重的侵权行为。犯罪行为与侵权行为之间并没有不可逾越的鸿沟，而只存在法益侵害程度的差别。

[4]犯罪人通过非法手段侵害被害人财产，本质上是对被害人民事权利的侵犯，只是因为这种“民事侵权行为”达到构成犯罪的严重程度，而由刑法调整。

责令退赔实际上是以刑法规范“面目”出现的被害人民事财产权利救济措施。既然责令退赔属于对被害人民事财产权利的救济方式，那么责令退赔与刑事附带民事诉讼和普通民事诉讼有何区别呢?

注：本文系转载，仅供普法学习。