当前位置

串通投标罪中情节严重的定位及认定

问题描述

串通投标罪中情节严重的定位及认定
1个回答

我国刑法第二百二十三条关于串通投标罪的罪状中就有情节严重的内容,但由于该规定过于笼统含糊,可操作性差,且缺乏客观、科学、统一的认定标准,以致司法适用中出现分歧。

 

(一)情节严重的定位。根据刑法第二百二十三条第一款的规定,学界普遍认为“投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益”的情形以情节严重为犯罪构成要件,但对于第二百二十三条第二款规定的“投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益”的情形是否也要以情节严重为构成要件上,存在肯定和否定两种观点。

否定说认为,第二款规定的行为的社会危害性重于第一款的行为,故第二款规定的串通投标罪不以情节严重为要件;肯定说认为,第二款是第一款的补充,由于法条表述的关系,没有明文标明情节严重,而且第二款规定的行为的社会危害性并不一定重于第一款的行为,所以,情节严重应该是第二款规定的行为成立串通投标罪的构成要件。

 

笔者赞同肯定说的观点,并且认为,如果否认情节严重为第二款规定情形的构成要件,则意味着当投标人在同一招投标活动中,既与招标人又与某些特定投标人串通投标时,虽只出于一个罪过却要用两种犯罪构成来衡量其是否成立犯罪,造成刑法理论和实践操作上的矛盾。

而且2001年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(以下简称《规定》)第68条对上述两种情形不加区别地规定了相同的追诉标准,说明司法机关对于刑法第二百二十三条第一款和第二款都应以情节严重为犯罪构成要件是持肯定态度的。

 

(二)情节严重的认定。如上所述,串通投标罪中的情节严重具有犯罪构成要件意义,是区分罪与非罪的重要事实依据,但我国刑法没有对何谓情节严重作出明确规定,司法实践中通常适用《规定》第68条规定的追诉标准作为串通投标行为达到情节严重的普遍评价指标。

其中,直接经济损失存在与否以及数额大小是司法机关据以认定情节是否达到严重程度的最常用、最直观的界限。但在司法实践中,由于控辩审各方对直接经济损失的认识和判断标准不一致,使得罪与非罪的认定往往成为案件处理中的焦点性问题。

 

焦点一:何谓直接经济损失?笔者认为,作为定罪情节重要因素的直接经济损失,应该是指因行为人的串通投标行为给招标人、其他投标人或国家、社会及相关人造成的经济上的不利益,而且这种经济上的不利益必须与串通投标行为之间具有直接的因果关系。

对于那些因串通投标行为牵连引起其他经济上的不利益,不能算在直接经济损失之内。

 

焦点二:直接经济损失的数额如何确定?直接经济损失数额是指到立案时为止的实际损失数额,通过案件追究挽回的经济损失部分仍计算为直接经济损失,但在处罚时可作为量刑情节予以考虑。

从理论上讲,串通投标造成的直接经济损失数额应该是在没有串通投标影响而由各投标方自由竞争的情况下所能形成的投标价格与在串通投标的情况下而被定标的价格之间的差价。

但实际上,一旦招投标活动受到串通投标的影响,基于自由竞争的价格便无从形成,因这种理论上的差价在具体案件中是无法确定的,所以,司法实践中一般以司法鉴定的工程造价或者采购商品的市场一般价与串通投标的中标价或实际交易价的差价作为串通投标直接经济损失的数额。

 

焦点三:直接经济损失的鉴定问题。司法实践中,在案件进入法院审理阶段之前,刑事追诉机关往往已对招标项目进行了鉴定,如果被告人对鉴定结果没有异议,则该鉴定结论一般会被采纳为定案的依据。

但当被告人对鉴定结果提出异议时,如何认定直接经济损失数额便成为问题。实践中有两种做法:一是根据投标书、合同规定和审计意见来确定直接经济损失额;

一是由人民法院根据鉴定对象对专业技术的要求,在人民法院依法建立的司法鉴定人名册中,随机选择和委托社会鉴定、检测、评估机构进行鉴定,最终依据鉴定结论来确定直接经济损失数额。

笔者认为,第一种方法在一般情况下还算合理,但当招投标双方没有严格履行投标书、合同书的内容而据实结算时,争议依然不可避免;

第二种方法是由法院以中立者的身份委托专业中介机构出具鉴定结论,应该说更客观、更科学,也更容易令人信服。

相关问题

Top