依据我国相关法律规定,房屋建筑和市政基础设施施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。劳务作业分包,是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动,实践中劳务分包与专业分包均普遍存在,正确认定其性质十分关键。一、问题的提出 劳务分包承包人除了提供劳动力施工以外,还垫资垫材料,该合同的性质该如何认定?二、裁判要旨 劳务分包既不是转包,也不是分包,转包及违法分包为法律所禁止,而劳务分包则不为法律所禁止。本案债务经双方当事人确认,其性质为工资款,即属于劳务合同关系中的劳动报酬,而非建设工程分包合同关系中的工程款。卢飞销在提供劳务的同时虽然存在自行供应材料的情况,但该情况属于垫资垫材料的行为,不影响双方当事人之间劳务关系的认定。三、基本案情 2013年7月19日,以漳州联创机械配件有限公司厂房工程项目部王茂芳为甲方,以漳州联创机械配件有限公司厂房施工建设钢筋班组长卢飞销为乙方,签订了一份《协议书》,协议约定:“一、甲方同意乙方垫资,垫材料,早日完成联创厂建设钢筋施工任务,乙方愿意垫资、垫材料,早日完成联创厂建设钢筋班组施工任务。二、甲方同意联创厂工程进度款分期分批,定期定时转入钢筋班负责人卢飞销账户,……。三、……。甲方同意在合同签订后的40天内,付清钢筋班组材料款及工人工资,保证方必须确保乙方优先领取材料款及工人工资,如甲方未能按时付款,则从逾期之日起每日按所欠金额的千份之二向乙方支付违约金直至全部款项付清为止。……。”卢飞销、王茂芳分别在甲方签名处和乙方签名处签名、捺印,冠华公司在保证方签名处盖章。2015年6月15日,经卢飞销与王茂芳结算,王茂芳尚欠卢飞销工程、工人工资200000元,并出具一份欠条给卢飞销收执。欠条内容载明:“兹欠南靖联创厂厂房工地钢筋班组卢飞销工程工人工资尾款贰拾万元人民币整。”,王茂芳在该欠条下方工程承包人处签名、捺印及时间。后经卢飞销催讨,王茂芳至今未还欠款。此外,二审诉讼中,卢飞销提供《建筑工程施工许可证》一份,欲证明王茂芳挂靠漳州冠华建筑工程有限公司的事实,对此冠华公司予以认可。四、法院观点 一审法院认为,王茂芳尚欠卢飞销款项200000元,有王茂芳立具的欠条及当事人庭审陈述佐证,事实清楚,证据充分,依法予以确认。卢飞销请求王茂芳支付款项200000元,应予支持。本案协议书中双方约定钢筋班组材料款和工人工资付清款项期限为在合同签订后的40天内,即至2013年8月29日,因此保证期间应从2013年8月30日起至2015年8月29日。卢飞销要求冠华公司对该笔欠款及违约金承担连带清偿责任的诉求超过保证期间,卢飞销这一主张于法无据,依法不予支持。综合本案的案情,依法判决如下:一、王茂芳应于本判决生效后十日内支付卢飞销款项200000元及违约金(违约金从2015年5月16日起按年利率24%计付至本判决确定还款之日止);二、驳回卢飞销的其他诉讼请求。 二审法院认为,劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等)发包给劳务作业承包人完成的活动;转包是指承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成;分包是指承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设。劳务分包既不是转包,也不是分包,转包及违法分包为法律所禁止,而劳务分包则不为法律所禁止。本案王茂芳挂靠漳州冠华建筑工程有限公司后,承包了漳州联创机械配件有限公司厂房工程后又将该工程中的钢筋劳务作业发包给卢飞销并签订了合同,同时约定卢飞销自愿垫资垫材料,2015年6月15日,经卢飞销与王茂芳结算,王茂芳出具一份欠条给卢飞销收执,欠条内容载明:“兹欠南靖联创厂厂房工地钢筋班组卢飞销工程工人工资尾款贰拾万元人民币整”,以上事实说明本案债务经双方当事人确认,其性质为工资款,即属于劳务合同关系中的劳动报酬,而非建设工程分包合同关系中的工程款。卢飞销在提供劳务的同时虽然存在自行供应材料的情况,但该情况属于垫资垫材料的行为,不影响双方当事人之间劳务关系的认定,因此,一审将本案定性为劳务合同并无不当,卢飞销主张一审定性错误的理由不能成立。 卢飞销主张应适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,追加讼争工程的发包方漳州联创机械配件有限公司作为共同被告,但该法律规定适用的前提条件为转包或违法分包,本案为劳务分包,不能适用该规定。本案欠款经双方当事人确认,属于工资款而非工程款,卢飞销主张应适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条有关工程欠款计付的规定,不能成立。在卢飞销的诉讼请求已明显超过有关法律规定情况下,一审将本案欠款依法调整为至还清全部款项之日止,按年利率24%计付逾期违约金并无不当。本案协议书中双方约定钢筋班组材料款和工人工资付清款项期限为在合同签订后的40天内,即至2013年8月29日,因此保证期间应从2013年8月30日起至2015年8月29日,卢飞销于2017年3月起诉要求冠华公司对该笔欠款及违约金承担连带清偿责任,已超过保证期间,不能成立。 本案工程承包虽存在王茂芳挂靠漳州冠华建筑工程有限公司的关系,但本案王茂芳是以其名义与卢飞销签订劳务分包合同,并非是以被挂靠人冠华公司的名义签订合同,且在该合同中冠华公司仅是作为债务的保证人,即合同的双方当事人均确认冠华公司所承担的责任是按债务保证人的地位予以处理,因此,卢飞销主张冠华公司应依照挂靠关系对王茂芳所承担的本案债务承担连带清偿责任,不能成立。故判决如下:驳回上诉,维持原判。五、律师点评 在建设工程领域,劳务分包专业分包十分常见且存在着相似的外观,但他们之间存在本质上的不同:
1、分包主体的资质不同。
2、分包的内容不同。专业工程分包合同的范围是分部分项的工程,计取的是工程款,其表现形式主要体现为包工包料,所有与建筑相关的材料都由施工企业提供,还包括技术和管理;劳务分包合同主要是工程施工的劳务,计取的是人工费,其表现形式为包工不包料,俗称“包清工”。大多数情况下劳务分包可以负责建筑材料主材之外的辅材的采购供应,和一部分设备,但是不包括建筑材料主材采购、工程质量及技术管理等。
3、承担责任的范围不同。专业工程分包,总包要对分包工程实施管理,总、分包双方要对分包的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任;而劳务分包条件下,分包人可自行进行管理,并且只对总包或者工程分包人负责,总包和工程分包人对发包人负责,劳务分包人对发包人不直接承担责任(文章转自网络,如有侵权联系删除)
一、如何区分劳务派遣与人事代理1、区分劳务派遣与人事代理的办法:劳务派遣是指用人单位将其劳动者派遣用工单位工作的一种用工形式,而人事代理是指由政府人事部门所属的人才服务中心,接受单位或个人委托办理档案保管等事务。二者适用的法律、主体等都不相同。2、法律依据:《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条,劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合
冲奶粉,换尿布……尽管已经31岁,初为人母的张某干起这些事情来依然手忙脚乱,看着床上“哇哇”大哭的女儿,她既心疼又无奈。她说:“为了全心全意照顾宝宝,我的工作也丢了,家里生活开支全靠老公一个人的工资,生活很是拮据。”生孩子之前,张某在乌市北站一家货运公司担任出纳,2014年7月,她生下了一个女儿。11月份,按照公司规定,张某休完四个月产假后就应该回公司上班,但是由于婆婆年事已高,没办法一个人照顾尚
劳务派遣和劳务外包都属于“间接用工”,都是用人单位不直接与劳动者建立劳动关系,而是由第三方与劳动者建立劳动关系。通俗来说,劳务派遣是用人单位买“劳动力”,劳务外包是发包人买“服务”,那么在实践中二者如何区分呢?一、劳务派遣与劳务外包的定义劳务派遣是指劳务派遣单位通过派遣协议将自己所雇劳动者有偿出租给用工单位使用,从而获取一定的利润。劳务派遣作为一种特殊的用工方式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工
区分劳务派遣与人事代理的办法:劳务派遣是指用人单位将其劳动者派遣用工单位工作的一种用工形式,而人事代理是指由政府人事部门所属的人才服务中心,接受单位或个人委托办理档案保管等事务。二者适用的法律、主体等都不相同。
在司法实践中,互殴,在侦查机关的侦查过程中,因为双方各执一词,侦查机关无法进行责任的界定,所以公安认为只要两个人打起来了,就不分先后顺序,直接认定为互殴。正当防卫,公安机关在认定的时间一般会以追打做为正当防卫的开始,就是说,两个人打架时,必须有一方先用逃跑的方式来引起正当防卫的预备,另一方继续追打,另一方在被追到被打的情况下还手,才会认定为你是正当防卫,这其实是公安机关在无法相信双方当事人的话时,
【分析】通常情况下,被征收房屋用途是住宅还是营业房,主要看其房产证记载。房产证记载是住宅房的,即使曾用于经营,也不认定为营业房。但是住宅房长期作为私营企业经营性用房的,在征收补偿中,征收人应当对被征收人适当给予停产停业补助费,但是房屋产权调换中无权请求调换营业用房。现实生活中,很多人将其临街的住宅房改造成营业用房出租或自营,在征收中又常常因为房屋用途的认定与征收人产生纠纷。实务中,为避免纠纷,房屋
劳务派遣和劳务外包都属于“间接用工”,都是用人单位不直接与劳动者建立劳动关系,而是由第三方与劳动者建立劳动关系。通俗来说,劳务派遣是用人单位买“劳动力”,劳务外包是发包人买“服务”,那么在实践中二者如何区分呢?一、劳务派遣与劳务外包的定义劳务派遣是指劳务派遣单位通过派遣协议将自己所雇劳动者有偿出租给用工单位使用,从而获取一定的利润。劳务派遣作为一种特殊的用工方式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工
在民事案件起诉与受理阶段,人民法院可以根据原告诉讼请求涉及的法律关系性质,确定相应的案由。施工案件中,原告以与被告存在劳务施工合同纠纷为由,向法院提起诉讼,请求判令支付工程款。 从合同约定来看,被告对原告的工作有管理、监督、教育等职责,而建设工程通常具有资金投入量大、工程复杂、技术含量高、专业性强的特点,尤其是建设工程的质量不仅涉及发包人的利益,而且更关系到社会上不特定第三人的人
在实务中,很多情形当事人之间仅有口头约定,难以区分究竟是承揽关系还是劳务关系,甚至很多合同约定也因为拟定合同之人,法律知识欠缺,导致难以区分是承揽合同还是劳务合同,导致产生的一些损害赔偿,很难确定赔偿主体,双方分歧较大,所以急需研究解决。如何区分,值得重视和深思。承揽合同和劳务合同之间具有某些共性,比如合同的目的实现都依赖于合同相对方提供劳动力,且其性质均属承诺、不要式、双务、有偿的合同。本律师经
如何区分劳动合同与劳务合同
一、劳动合同与劳务派遣合同的区别 1、签订合同的时间长短不同。劳动合同对于签订时间没有法律规定,劳务派遣合同相关规定应该订立二年以上的固定期限劳动合同; 2、用工形式不一样。劳动合同签订双方直接用工,而劳务派遣合同双方并不直接用工,而是劳动者在用工单位上班; 3、涉及主体不一样。劳动合同只涉及用工单位和劳动者,而劳务派遣合同涉及用人单位、用工单位和劳动者三方; 4、是否能够签订非全日制合同方面。
劳务派遣是一种现代的用工形式,因劳务派遣所产生的劳动关系是一种非典型的劳动关系。劳务派遣并没有法定概念,在界定劳务派遣时主要依据形式上的特征进行判断。法律认可了劳务派遣单位的用工主体身份,因此,其应当履行用人单位对劳动者的义务,由其与劳动者签订书面劳动合同,建立直接的劳动关系。不同于劳务派遣,人事代理的操作过程中,劳动关系存在于实际用工主体与劳动者之间,人事代理方只提供代理服务,并不与劳动者订立劳
女职工退休年龄为两档,女工人50岁,女干部55岁,后又进一步将“工人”与“干部”的区分变为“管理岗位”和“非管理岗位”。目前国家各类规范性文件中针对退休条件中所指“管理岗位与非管理岗位”没有准确定义,那么发生此类劳动纠纷时人民法院又将该如何对此进行界定呢? 案例来源(2020)京02民终11603号、(2021)京民申4468号 案情简介说明:与主题无关的内容予以省略。邢某于1968年12月20日
劳务分包和专业工程分包直接最直接的区分标准是分包合同的标的不同。劳务分包仅限于提供劳务,仅对应劳动力单一生产要素,专业工程分包的对象是专业工程,分包方需投入材料、机械台班、管理和劳务等多种生产要素,以交付专业工程为最终目的。因劳务分包方同时提供小型机具、低值易耗品及辅材进场的现象,劳务分包和专业工程分包之间的界限变得模糊。这一现象业内称之为“扩大劳务分包”。我们要看到劳务分包能够发挥经济效益,在总
证据能力是从形式上解决证据资格问题,证明力则是从实质上解决证据有无价值以及有多大价值的问题。有证据能力的证据不一定有证明力,如被告人的口供虽然出于本人的自愿,但却是虚假的;而没有证据能力的证据可能具有证明力,如运用刑讯的方法获得的真实口供。作为定案根据的证据必须既有证据能力,又有证明力。审判人员在审查判断证据时,应当先审查证据有无证据能力,然后再对确认有证据能力的证据的证明力进行判断,对于没有证据
如何区分轻微伤与轻伤?当发生伤害行为,受害人可以申请进行伤情鉴定,通过专业的法医,根据《人体损伤程度鉴定标准》来进行伤情的鉴定,以确定构成的伤害是属于轻微伤、轻伤还是重伤的情况。而对于普通人来说,如何从主观角度来大概区分轻微伤与轻伤那?我们可以通过直观的理解来进行大概的区分。轻微伤是属于人体局部组织器官结构的轻微损伤或短暂的功能障碍,是各种外界因素作用于人体,造成局部组织、器官结构的轻微损害或轻度
在平时我们经常听到某某涉嫌放火罪被刑事拘留或者某某涉嫌纵火罪被刑事拘留。那么放火罪与纵火罪的区别是什么?先说明的是我国刑法只有放火罪,没有纵火罪。纵火罪是老百姓对放火罪的叫法,因此在法律上放火罪和纵火罪是没有区别的。放火罪是指违反《刑法》第114条、第115条第1款之规定,故意放火焚烧公私财物,危害公共安全的行为。放火罪是指故意用放火焚烧公私财物的方法危害公共安全的犯罪行为。本罪侵犯的客体是公共安
首先,劳务合同的双方有可能都是自然人,或都是法人,而劳动合同双方一方只能是自然人,另一方则是除自然人之外的用工主体,主要是法人或非法人单位;其次,劳务合同受《民法典》的调整,而劳动合同受《劳动法》、《劳动合同法》的调整;第三,劳务合同双方是平等的民事主体关系,而劳动合同双方在合同签订后存在隶属关系,劳动者需服从单位的管理和支配;第四,合同内容不同,劳务合同内容主要是双方平等协商后的合意性条款,劳动
法律援助是指在国家设立的法律援助机构的指导和协调下,律师、公证员、基层法律工作者等法律服务人员,为经济困难或特殊案件的当事人给予减免收费提供法律帮助的一项法律制度。司法救助是人民法院在民事、行政诉讼中,通过对当事人缓交、减交、免交诉讼费用的救济措施,减轻或者免除经济上确有困难的当事人的负担,保证其能够正常参加诉讼,依法维护其合法权益的制度。两者的主要区别是:第一,法律援助的主体是律师、公证员、基层
其实总的来说,存量房和商品房这两种的房产证产权证书在本质上是没有区别的,都是购房者拥有房屋所有权的合法书面凭证,其财产权利受国家相应法律法规的保护和规范普通商品房的产权证书拥有全部的这四项权利,在不违反法律规定的情况下,可以自由的转让、出租或赠与,不受任何单位或个人的限制和干涉,其收益全部归个人所有,购买人除税费外不需要交其他的费用而存量房同样享有这几点权利同时,商品房是指按法律、法规及有关规定可