如何区分职务侵占罪与诈骗罪、盗窃罪？

如何区分职务侵占罪与诈骗罪、盗窃罪？

京师刑委会职务犯罪研究中心研究员  方爽律师

职务侵占罪是公司、企业人员最容易触犯的罪名之一。近年来，随着我国经济尤其是互联网经济的发展，职务侵占罪逐渐呈现出高发态势，并且出现了利用网络平台刷单骗取补贴，物流公司员工监守自盗等新型犯罪形式，司法实践中对以上犯罪应定性为职务侵占罪还是诈骗罪、盗窃罪存在一定争议，本文将结合两个案例对此进行分析。

一、准确区分职务侵占罪与诈骗罪、盗窃罪的意义

根据我国刑法第二百七十一条，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为。按犯罪手段区分，职务侵占罪中的“将本单位财物非法占为己有”可以分为三种类型：

一、侵吞型非法占有。指行为人利用职务上的便利，将自己主管、管理、经手的本单位财物直接据为己有。

二、骗取型非法占有。指行为人利用职务上的便利，采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法，非法占有本单位财物的行为。

三、窃取型非法占有。指行为人利用职务上的便利，采取秘密窃取的方式，非法占有本单位财物的行为。

第一种侵吞型非法占有是典型的职务侵占行为，在司法实践中一般不存在争议，但第二种骗取型非法占有和第三种窃取型非法占有因犯罪方式手段与诈骗罪、盗窃罪十分相似，现实中往往难以准确区分。

但职务侵占罪与诈骗罪、盗窃罪在入罪标准和量刑上却相差巨大，以上海地区为例，如果涉案金额是5万元的话，职务侵占罪尚达不到立案标准，诈骗罪已经达到三年以上的量刑标准，而盗窃罪的基准刑则要在四年左右了。

所以，准确区分职务侵占罪与诈骗罪、盗窃罪对于犯罪的准确定性和量刑具有十分重要的意义。

二、“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”的定义及区别

职务侵占罪的前身是1995年全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条，“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；

数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”但1997年刑法第二百七十一条将职务侵占罪设定为一个独立的罪名，并删除了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中“利用工作上的便利”，仅保留了“利用职务上的便利”条款。

目前为止，我国还没有就职务侵占罪中“利用职务上的便利”作出专门的立法解释或司法解释。相关的解释主要存在于两高关于贪污罪的司法解释文件之中，其中最早一个是1985年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》，提出“利用职务上的便利，是指国家工作人员、集体经济组织工作人员或者前述其他受委托从事公务的人员，利用其职务上主管、管理、经手公共财物的便利条件。”

而后，1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中明确“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。

虽然以上解释是针对贪污罪中“利用职务上的便利”提出的具体标准，但“主管、管理、经手”说已被刑法理论和司法实践所采纳为通说并被沿用至今，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”通常也采用以上解释的说法。

这里所谓主管，一般是具有领导职务的人员对单位财物有购置、调拨、安排、使用等决定性的权力；所谓管理，一般是指具有管理职责的人员所具有的保管、管理、处置等权力；

所谓经手，一般是指因职务需要，在一定时间和一定范围内领取、适用、支配等合法占有、控制本单位财物的权力。

而广义上说，“工作上的便利”包括“职务上的便利”，还包括与职务行为无关，仅仅因工作关系熟悉单位环境，知悉单位管理漏洞，容易接近本单位财物等便利条件。

从狭义上说，则仅仅指因工作关系熟悉单位环境，知悉单位管理漏洞，容易接近本单位财物等便利条件。本文所指“工作上的便利”采用狭义理解。

三、案例分析如何区分职务侵占罪与诈骗罪、盗窃罪

司法实践中，区分职务侵占罪与诈骗罪、盗窃罪的关键在于是否利用了职务上的便利，难点在于犯罪行为究竟是利用了“职务上的便利”还是利用了“工作上的便利”。

下面就结合两个案例对二者的区别进行分析。

案例一：（2016）川0107刑初1034号

基本案情：达疆网络科技（上海）有限公司是一家经营计算机软件设计等业务的有限责任公司，公司开发了“派乐趣”、“达达”两款手机软件，负责提供网络点餐、外卖派送等服务。

被告人芮某负责该公司成都地区市场网络点餐的商家拓展、商铺审核等工作。后芮某伙同被告人张某（非公司员工）采取虚构商家、虚构消费的方式，由张某提供商家信息及账户，芮福寿负责审核通过，骗取公司每一单15元的补贴款共计8万余元。

判决结果：

一、被告人芮某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月。

二、被告人张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月。

案例评析：本案中被告人芮某与被告人张某内外勾结，采取虚构商家、虚构消费的方式骗取公司补贴的行为是典型的骗取型非法占有。

被告人张某不是公司员工，如果没有作为公司员工的被告人芮某参与，本案认定为诈骗罪无任何异议。本案中被告人芮某虽有职务身份，但其不是公司领导，只是公司交易平台事业部业务拓展主任，相当于销售经理，负责的是商家拓展、商铺审核等工作。

其对公司财务并没有决定、审批等权力；骗取的公司补贴也没有经过芮某之手，而是直接打到虚假商铺的账号。本案最后认定的罪名是职务侵占罪而不是诈骗罪，最主要的原因是芮某对于虚假商铺具有最终审核的权力，该权力具有明显的职务特征，而审核通过虚假商铺是后续进行虚假交易骗取补贴的前提和基础，是本案犯罪的关键环节，所以法院认定该行为是“利用了职务上的便利”。

如果本案中芮某没有审核商铺的权力，而只是因为工作关系知道了刷单骗取补贴的漏洞，其再与张某虚构商家和消费来骗取公司补贴，则该行为应认定为“利用了工作上的便利”，本案构成诈骗罪而非职务侵占罪。

从另一个角度也可以说，利用职务上的便利非法占有公司财物相比较利用工作上的便利更为容易，因为在本案中如果芮某没有审核商铺的权力，可能犯罪还没开始就会因为审核不通过而终止。

案例二：（2014）双流刑初字第338号，（2014）成刑终字第293号，（2015）川刑提字第2号

基本案情：被告人杨某受仕邦人力公司派遣到用工单位顺丰公司工作，其在四川顺丰速运有限公司分拣线上班之机，采取大物件掩藏小物件以躲避扫描的方式，盗走输送带上一部小米手机后供其自用。

经鉴定，被盗手机价值人民币1999元。

判决结果：四川省双流县人民法院一审以盗窃罪判处被告人杨某罚金人民币三千元，四川省双流县人民检察院以原判量刑畸轻为由提出抗诉，四川省成都市人民检察院支持抗诉。

四川省成都市中级人民法二审认定被告人杨某所犯罪名应为职务侵占罪，因金额未达到立案标准，遂判决撤销一审判决，被告人杨某无罪。

四川省人民检察院以二审判决认定原审被告人杨某的行为属于职务侵占性质，并改判为无罪确有错误为由提起抗诉，最终四川省人民法院裁定维持二审判决。

案例评析：本案事实清楚、证据充分、案情简单。但先后经法院两次判决，检察院两次抗诉，最终四川省高级人民法院裁定维持了二审判决，杨某最终宣告无罪。

根本原因就在于法院和检察院对杨某涉嫌的犯罪行为究竟是利用了职务上的便利，还是利用了工作上的便利认识出现分歧，包括一审法院和上级法院对此认识也不同。

检察院主要观点是：

一、杨某作为顺丰公司的运作员，对货物并没有管理、监督的职责。

二、杨某对货物的接触时间相当短暂且工作在监控之下，其对货物不可能产生实际控制的权力。

三、利用仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标等方便条件侵吞单位财物的，不属于利用“职务便利”而属于“因工作关系产生的作案地点、作案机会便利”。

四、杨某行为并未侵犯职务的廉洁性，而系利用不为监管人员（监控）知悉、发觉的方式窃取财物。

五、杨某系顺丰公司内部员工，其监守自盗的行为社会危害性比普通盗窃犯罪更大。

中级和高级法院主要观点是：

一、杨某受仕邦人力公司派遣到用工单位顺丰公司工作，其工作岗位由顺丰公司提供、安排，受顺丰公司的管理，在工作期间的行为对顺丰公司负责，劳动报酬亦由顺丰公司给付，因此杨某符合职务侵占的主体要求。

二、顺丰公司基于快递合同而合法占有、控制托运人交付的涉案财物并对财物的丢失承担赔偿责任，涉案财物应视为顺丰公司财物。

三、杨某作为顺丰公司的工作人员，受顺丰公司安排，负责公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，对本单位财物具有临时的实际控制权，其利用这一职务上的便利，将财物非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的犯罪行为特征，但因侵占的财物价值1999元并未达到职务侵占罪的定罪起点，故依法对其不以犯罪论处。

四、结语

“利用职务上的便利”具体来说就是行为人利用了自己因职务关系或行为所带来的支配、控制单位财物的地位。这里所说的支配、控制可以是间接的，比如骗取型非法占有，行为人可能并不直接接触单位财物，但他们却拥有可以对单位财物产生支配作用的职权，只要他们利用了该职权，那非法占有公司财物则不存在障碍。

而对于窃取型非法占有，行为人一般不具有支配性的职权，所以要求其对财物具有直接的控制权。

而“利用工作上的便利”与“利用职务上的便利”最根本的区别就是在“利用工作上的便利”中，行为人并不具有支配、控制单位财物的地位。

其职务或工作关系可能对非法占有单位财物形成了一定的方便条件，但这个条件是偶然的、间接的和非决定性的，也就是说单单只利用这个方便条件，不足以让其随时随地、直接轻而易举地非法占有公司财物。

相关法律法规

法律

1.《中华人民共和国刑法(2017修正) 》  2017.11.04发布/2017.11.04实施

2.《中华人民共和国刑法(1997修正)》   1997.03.14发布/1997.10.01实施

3. 全国人民代表大会常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》  1995.02.28发布/1995.02.28实施

司法解释

1.最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》 1985.07.18发布/1985.07.18实施

2. 最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》  1999.09.16发布/1999.09.16实施

3. 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》  2016.03.25发布/2016.04.18实施

4. 最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》2000.06.30发布/2000.07.08实施

5. 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》  2003.11.13发布/2003.11.13实施

相关文献

1. 高利民：《非法占有本单位财物案件中“利用职务便利”之解读》，《中国检察官》2010年第6期

2. 李春宇：《论职务侵占罪中的“利用职务上的便利”》，南京师范大学2017年硕士学位论文

3. 高铭暄、马克昌：《刑法学》（第五版），北京大学出版社2017年版

4. 黄样青：《职务侵占罪的立法分析与司法认定》，《法学评论》2005年第1期

5. 王  冉：《如何理解职务侵占罪中“利用职务上的便利”》，江西财经大学2019年硕士学位论文

6. 陈洪兵：《贪污贿赂渎职罪解释论与判例研宄》，中国政法大学出版社2015年版      

7.王政鹏：《“利用职务便利”研究》，西南政法大学2017年硕士学位论文。