如今的微信朋友圈,微商大行其道,加入微商队伍的朋友也越来越多。微商的确帮助不少人利用自己的人脉资源实现了创业梦,但很多人并不知道在朋友圈售卖东西,稍不留神却也容易触犯法律。
【案情简介】
案号:(2017)沪0104刑初1033号/(2018)沪01刑终394号
2016年10月至2017年5月,刘某某设立了某公司,在未取得《医疗器械经营许可证》的情况下,通过微信售卖软性清水接触镜(俗称美瞳)及护理用液产品,总计300余万元。
2017年5月10日,被告人刘某某被抓获,对销售隐形眼镜等行为予以供认。
【一审结果】
2018年1月,一审法院以非法经营罪判处刘某某有期徒刑六年,罚金人民币十万元。
刘某某不服,上诉至上海市第一中级人民法院。
【二审结果】
二审中,刘某某对其无证经营隐形眼镜的事实予以认可,对其行为是否构成犯罪有异议,其表示自己没有非法经营犯罪的主观故意,无追求谋取非法利益的目的,其行为应受行政处罚,而不应作为刑事案件处理,同时提出原判认定的非法经营数额中还包括护理液、盒子及快递费用。
刘某某表示自己在二审期间有检举他人犯罪的立功表现,家属亦愿意代为退赃,请求二审法院依法核实后,再对其减轻处罚。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为,一审判决认定事实清楚,证据确实、充分,定性准确,量刑适当,且审判程序合法,建议二审法院根据刘某某某检举揭发他人犯罪事实的查证结果及退赃表现,依法裁决。
上海一中院经审理认为,刘某某的供述证实,其知道实体店销售隐形眼镜需要办理资质证明及许可,但是刘某某没有相关的资质及许可。
刘某某违反国家规定,未经国家有关主管部门批准,非法经营隐形眼镜、护理液,扰乱市场秩序,情节严重,其行为已构成非法经营罪。
原审法院根据刘某某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度等所作判决并无不当,且审判程序合法。上海市人民检察院第一分院对本案定性的评判意见正确,本院予以支持。
鉴于二审期间,刘某某揭发他人犯罪行为,经查证属实,依法应认定为立功,可从轻或减轻处罚,考虑到刘某某还通过家属积极退赃,有悔罪表现,本院决定可对其减轻处罚。
二审最终判处刘某某犯非法经营罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币十万元。
【评析】
隐形眼镜属于角膜接触镜,属于要求特殊经营条件的验配类医疗器械,有严格的验配流程,在我国医疗器械分类目录中被规定为第三类医疗器械。
《医疗器械监督管理条例》规定,经营第三类医疗器械实行许可管理,未经许可从事第三类医疗器械经营活动应承担相应的法律责任。
这也是规范市场秩序和保障消费者权益的需要,购买这种未经许可非法销售隐形眼镜本身存在着很大的健康风险,一旦发生损害事故消费者权益很难保障。
可见,在微信上也不是什么东西都可以卖,比如还有卷烟、药品、盐、黄金制品、彩票等等都是不允许在网络上销售或者是要经过特别审批,如果没有经过经营许可手续出售这些物品达到一定数额就会涉嫌构成非法经营罪。
此外,在微信上售卖高仿品,又会有怎样的后果?
高仿品俗称A货,可以满足一些爱慕虚荣贪图便宜人士的需要,所以朋友圈做这种生意的人还挺多。在微信朋友圈售卖这种假冒注册商标的高仿品,销售金额不大的话,不构成犯罪。
当销售金额较大,达到5万元以上,则构成销售假冒注册商标的商品罪,处3年以下有期徒刑;非法经营数额在25万元以上,数额巨大处3年至7年有期徒刑,并处罚金。
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