非法经营假烟条4000多条，有效辩护判刑五年

律师观点分析

非法经营假烟条4000多条，有效辩护判刑五年

   案情简介

张某某，广州省某市人，2016年8月9日因涉嫌非法经营罪被抓获，同年8月12日刑事拘留，同年9月9日被逮捕。公诉机关指控：张某某自2015年至2016年4月期间通过一叫“小胖”的人自福建省某县购买假冒伪劣“中华”等卷烟向杨某某销售，共销售4000多条，总价值286682元，应以非法经营罪追究张某某的刑事责任。

办案经过

辩护人接受张某某亲属委托后，会见了张某某，张某某对公诉机关指控的犯罪事实完全认可，辩护人通过阅卷发现本案的证据充分，张某某的供述与杨某某的供述能够互相印证，决定为张某某做量刑辩护。

辩护人通过反复多次阅卷，发现部分犯罪数额的证据不充分，在庭审时予以着重进行了阐述，并提出了张某某具有坦白、当庭认罪、悔罪，系初犯等法定及酌定从轻处罚的情节，可以对其从轻处罚。

最终法院采纳辩护人的意见，对张某某从轻处罚，判处张某某有期徒刑五年，并处罚金八万元。

辩护词节选

辩护人对公诉机关指控被告人张某某涉嫌非法经营罪没有异议，但是公诉机关指控被告人非法经营的数额错误，而且，被告人还具有以下法定及酌定从轻处罚的情节，可以对其从轻处罚。

现根据事实和法律，独立发表如下辩护意见，供合议庭参考并采信：一、公诉机关指控被告人张某某非法经营286682元，数额认定错误，应去除与杨杰龙之间的借款36900元。

1、被告人张某某与杨杰龙之间的借款客观真实，36900元不应认定为张某某非法经营的数额。首先，张某某与杨杰龙之间借款存在的事实，两人的当庭陈述，能够互相印证，足以证实。

杨杰龙当庭供述2016年1月份，杨杰龙和张某某在黄冈镇东方阁KTV外面的路上交易假烟的时候，向张某某借三四万元钱，张某某给了他三万六千多，款项都是100元的现金。

时间、地点、交付方式与张某某的当庭供述相一致，交易地点杨杰龙说是黄冈镇东方阁KTV外面的路上，张某某说是美美电池公司附近的路上，其实两人说的是同一地点，美美电池公司和黄冈镇东方阁KTV是在同一条马路上，美美电池厂和东方阁KTV紧挨着，是在同一条路上，两人说法不同，但是同一地点。

对于借款存在的主要事实两人供述完全一致，至于当天两人乘坐的交通工具等次要细节问题，两人供述不一致也符合常理，毕竟事情过去一年半多了，每个人的记忆力不同，细节问题记不住也符合常理。

其次，杨杰龙与吴依林的当庭陈述也能互相印证，证实杨杰龙2016年1月份为了买车向吴依林借款的事实。

证据卷三第147页，侦查机关从杨杰龙手机中提取的其与吴依林之间的微信聊天记录，杨杰龙通过微信聊天向吴依林借钱，吴依林通过微信转账支付给杨杰龙。

证据卷二第16、19、37页吴依林在公安机关多次供述：“杨杰龙刚买了一辆黑色的丰田汉兰达越野车，3月7日杨杰龙一共欠我59000元，通过微信聊天记录可以查下，然后杨杰龙又向我借了10000元，杨杰龙欠我的钱到现在还没还我”。

证据卷三第142页，杨杰龙在其与吴依林微信及支付宝转账记录上签字确认，他与吴依林之间的转账记录真实，其中69000元是他与吴依林之间的借款。

通过以上证据可以综合证实，杨杰龙为购买车辆，向张某某、吴依林借钱的客观真实性，张某某与杨杰龙QQ聊天记录中所提及的前36900元系两人之间借款的真实性，该款项不应认定为张某某的犯罪数额。

最后，如果认定36900是被告人张某某与杨杰龙之间交易的烟款不符合客观常理。

通过证据卷一第3页，张某某供述“杨杰龙说客户反映样品质量不是很好，杨杰龙购买的假烟也比较少，2015年的时候杨杰龙在我这里购买了600多条假烟，拿的次数也比较多……2016年2月份杨杰龙通过QQ加我好友，然后要烟的时候就在QQ上面给我发消息，可能是因为杨杰龙的生意比较好，在我这里购买的假烟也比2015年的时候要多，2016年2月至4月杨杰龙在这里购买了3400多条。”

由此可知，在两人加为QQ好友之前发生的交易很少，总计才600多条，按最贵的中华烟计算，烟款共计4万余元，如果36900元是两人之间的烟款，那么2015年杨杰龙向张某某购买600多条烟就支付了几千元的烟款，这也不符合正常交易的交易习惯。

因此，这36900元不可能是两人之间交易的烟款，而是两人之间的借款。

2、公诉机关指控36900元是张某某与杨杰龙之间交易的烟款，没有证据予以证实。

公诉机关认定36900元是烟款的唯一证据是2017年5月26日17:05-17:25东平县公安局侦查人员在东平县看守所对张某某进行讯问时张某某的供述。

该证据的收集程序不符合法律规定，不能作为定案的依据。公诉机关于2017年5月26日向法院提起公诉，同时也是公诉机关审查起诉的最后一日，公安机关在当天下午17:25才结束讯问，明显不可能是公诉机关当日向法院起诉时移送的证据材料。

根据《人民检察院刑事诉讼规则》第377条之规定“人民检察院对侦查机关移送的案件进行审查后，在法院作出生效判决之前，认为需要补充提供法庭审判所必须的证据的，可以书面要求侦查机关提供。”

据此，在检察院移送法院审查起诉阶段，没有检察院的书面要求，公安机关是没有权利调取证据的。该案卷宗证据材料中没有公诉机关要求公安机关提供证据材料的书面要求，也没有到看守所提审张某某的提讯提解证。

因此，该证据的取得程序违法，不能作为定案的根据。

《刑事诉讼法》第五十三条规定“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

证据确实、充分，应当符合以下条件: (一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实; (三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”

　综合本案被告人张某某、杨杰龙、吴依林的当庭陈述，以及其在公安机关的供述和辩解，不能排除杨杰龙为购买车辆向张某某借款的事实。

因此，两人在QQ聊天记录中提到的“前36900元”，确系两人之间的借款，不应计入张某某非法经营的数额。

二、张某某具有坦白情节，可以对其从轻处罚。

我国《刑法》第67条第三款规定“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”

根据侦查卷一第28-31页，张某某在东平县公安分局办案中心的第一次讯问笔录中就如实供述了与杨杰龙之间交易的全部犯罪事实，并如实交代与上线人员“小张”、“阿辉”的之间交易线索，希望能协助侦查机关将其上线人员抓获。

而且，每次供述均稳定、彻底，因此，可对其坦白情节予以认定，并从轻处罚。

三、张某某还具有其他酌定从轻处罚情节，可对其从轻处罚。

1、被告人自愿当庭认罪、悔罪，认罪、悔罪态度真实、诚恳；

被告人张某某平时表现良好，此次犯罪归案后，也能清楚认识到自己行为的社会危害性，归案后能够如实供述自己的犯罪事实，对犯罪事实供述全面、客观。

并向侦查机关积极提供其与上线人员“小张”、“阿辉”的之间交易线索，希望能协助侦查机关将其上线人员抓获，但因其上线特别狡猾，与张某某之间联系的所有信息均是虚假的，未能查实其真实身份，但足以证实张某某真诚的认罪悔罪态度。

庭审中也能如实向法庭供述自己的罪行，从而有效节省了司法成本，望法院能够考虑对其从轻处罚。2、被告人此前一贯表现较好，因法律意识淡薄走上犯罪道路，系初犯、偶犯；

从本案看出，被告人张某某此前一贯表现较好，没有任何的不良嗜好和不良记录，无任何违法违纪行为。此次由于其本人法律意识淡薄，又加之张某某所居住的地方造假盛行，很多人都在贩卖假烟，对因此而构成刑事犯罪认识不足，系初次犯罪、偶然犯罪，其社会危害程度和主观恶性明显较轻，请法院在量刑时予以充分考虑适当从轻。

3、被告人张某某非法获利较少，犯罪情节较轻，也愿意积极退缴全部违法所得；

综合本案张某某与杨杰龙之间的聊天记录，以及两人在公安机关的供述可以证实，张某某共向杨杰龙销售假烟之间4000多条，牡丹每条获利5元，共40条，其他的每条获利10元，共计获利40000元左右，非法获利较少。

张某某愿意退缴全部违法所得，可以酌情从轻处罚。

四、量刑建议

根据《最高人民法院量刑指导意见》的规定，“对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。

如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下；对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。”

因此，张某某非法经营烟草专卖品情节严重，但具有坦白情节且愿意积极退缴全部违法所得。结合张某某的犯罪情节、相关证据，辩护人建议对被告人张某某判决三年以下有期徒刑并适用缓刑。

五、结语综上所述，被告人张某某非法经营烟草专卖品情节严重，但犯罪情节较轻，且具有法定及酌定从轻处罚的情节，请合议庭在量刑时对其处罚轻处罚，并适用缓刑。

律师建议

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