公司以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同怎么办？

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一、法律法规

《劳动合同法》第四十条【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

其中第二款规定了劳动者不能胜任工作的情形。那么，在实际工作当中，到底什么才算是劳动者不能胜任工作？劳动者被用人单位以不能胜任工作为由辞退又该怎么办呢？

带着这样的疑问，开始以下的阅读吧。

二、案例解析

案例一小明进入某医药公司工作，某天公司以小明的业绩连续两个月都排在末位为由，告知小明已不胜任工作，单方解除了劳动合同。

案例二小红进入某互联网企业工作，一段时间以后，部门经理以小红本月业绩不达标不能胜任工作为由将小红调岗，但新岗位的各项工作要求和指标比原先岗位更高。

一个月后，企业以小红不能胜任工作，经调岗后仍然不能胜任工作为由辞退了小红。

以上两则案例何者属于合法辞退呢？结合当下的司法实践与法律规定判断，以上案例皆不符合《劳动合同法》第四十条第二款的规定，都属于违法辞退。

根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第六十条规定：用人单位在劳动合同期限内通过末位淘汰或竞争上岗等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应予支持;但劳动合同另有约定的除外。

案例一中，企业按照员工业绩排名将末尾人员小明辞退，本身就是末尾淘汰制。现实中还很多变相末尾淘汰制，例如以员工未完成业绩要求为由辞退员工。

未完成业绩要求与员工不能胜任工作之间并非等同，其间还存在诸如业绩要求不合理，员工本人违法忠实义务等事由。

案例二中，企业以小红业绩不达标不能胜任工作为由将其调岗本身也是一种变相的末位淘汰制。此外，企业将小红调岗至要求更高的岗位，明显不符合《劳动合同法》第四十条第二款中对于调岗的理解。

对不能胜任工作的劳动者调岗，目的是让劳动者能够胜任新岗位，而非让劳动者接触更难以胜任的岗位。这种不合理的调岗显然是违反法律规定的。

三、谈谈理解

《劳动合同法》第四十条之劳动者不能胜任是劳动者无过错解除劳动合同的事由，仅限于不能归责与劳动者的客观原因。例如劳动者因为自身年龄或者健康等问题无法再适应先前的工作，或者企业的管理模式以及技术支持发生革新，劳动者无法达到新的要求，而不能是归责于劳动者不够努力或者主观过错。

后者属于劳动者对忠实义务的违反，当对忠实义务的违法达到一定程度，可以适用《劳动合同法》第三十九条的规定解除劳动合同，而非第四十条。

最后，从用人单位角度来说，在判断劳动者是否真的是不胜任工作时，首先要清楚劳动者的工作任务是什么，不能胜任的证据是否足以得出劳动者不能胜任工作的结论。

其次，用人单位调岗时，应充分考虑劳动者的实际情况，以确保调岗的合理性。如果用人单位选择培训时，应确保培训内容和方式具有针对性。

最后，在调岗或培训后，用人单位必须能够举证证明其不能胜任工作。

从劳动者角度来说，遇到此类情况，一定要注意留存相关证据，诸如聊天记录，录音等等。同时也要学会使用法律武器来维护自己的合法权益。