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约定工资中包含社保补贴的法律风险

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约定工资中包含社保补贴的法律风险
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实践中,用人单位为减少用工成本,或劳动者因个人原因而不缴纳社保,在劳动者自愿放弃社保,约定由用人单位每月支付社保补贴、随工资发放。

双方的约定是否有效,对用人单位会存在哪些法律风险?

01

社保补贴的返还

经查阅大量案例,在用人单位补缴社保后,各地一般都支持劳动者向用人单位返还社保,用人单位主张返还社保,须满足以下三个条件:

1、双方有关于社保补贴的明确约定,必须证明已发放社保补贴,且与工资能明确拆分。劳动者签字确认的劳动合同、协议书、工资明细表等载明社保补贴的约定,必须是双方予以明确的,用人单位无法证明的,其发放的社保补贴可能成为工资一部分,不能主张返还。

                                              如案例一【(2017)湘01民终71号】 本案中,仁和物业公司未举证证明其与王沈龙之间达成了以社保补贴代替缴纳社会保险的书面协议,且王沈龙亦不认可其每月工资中有707元系社保补贴,故上诉人仁和物业公司提出的要求王沈龙返还社保费用的上诉请求,没有事实与法律依据,本院不予支持。

2、社保补贴必须是用人单位直接无条件发放的,不是劳动者的劳动报酬

用人单位虽然承诺支付社保补贴,但却设置条件,如达到一定业绩、出勤率,或变相将劳动报酬变成社保补贴,损失劳动者利益。

3、用人单位已补缴社保,未造成损失或造成损失用人单位已赔偿的。

用人单位主动补缴社保,或被追缴的,劳动者没有损失;即使未补缴,劳动者的所能主张权益仅限社保待遇损失,不能将社保补贴作为额外获利。

否则员工可能恶意放弃社保,以期在补缴社保后获得利益,从而造成用人单位更不愿意补缴社保。

因缴纳社保是用人单位和劳动者的法定义务,不能通过协议的方式予以免除,双方关于工资中包含社保的约定是无效的。如北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》明确:“46、用人单位与劳动者约定,工资中包括用人单位负担的养老、医疗、失业等社会保险费,而不向社会保险经办机构缴纳社会保险费的,其效力如何认定?

用人单位负有自行申报按时足额缴纳社会保险费的法定责任,劳动者应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。用人单位与劳动者约定工资中包括社会保险费,而不向社会保险经办机构缴纳社会保险费的行为无效。

劳动者主张未办社会保险损失赔偿的,可以从赔偿额中扣减用人单位已按约定支付给劳动者的社会保险费。”目前湖南地区的裁判也相同,认为用人单位和劳动者任何关于放弃缴纳社会保险费的协议或者劳动者单方出具的不愿缴纳社会保险的承诺都是无效的,社保补贴应返还。

主要理由是:1.缴纳社保是法定义务,社会保险的强制性决定了双方不得自行确定是否参加保险,以及选择所参加的保险项目;

2.劳动者获取的社保补贴不是劳动报酬组成部分,且劳动者离职投诉要求补缴也违反诚实信用,其所获社保补贴应返还。相关案例如:2018湘01民终9838号、(2019)湘01民终811号。

从民事行为角度来分析,民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还。

02

关于被迫解除劳动合同,要求经济补偿

很多时候放弃社保是劳动者主动要求的,且用人单位主观上也没有恶意。劳动者获得了社保补贴后离职,能否适用《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的相关规定,即未依法为劳动者缴纳社会保险费,劳动者可以解除劳动合同,用人单位应当支付经济补偿。

很多时候放弃社保是劳动者主动要求的,希望公司将社保费用以津贴的方式补贴到自己工资里,而用人单位在主观上无恶意,劳动者因此要求经济补偿有失公平。

针对这个问题,各地的观点不尽相同。

部分地区的观点:

北京

支持经济补偿

《关于审理劳动争议案件法律适用问题解答》第25条

上海

不支持经济补偿

《关于适用(劳动合同法)若干问题意见》第9条

浙江

不支持经济补偿

《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干阴暗问题的解答》第11条

江苏

不支持经济补偿

《关于审理劳动争议案件的指导意见》第16条

广东

催告前置,否则不支持经济补偿

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的会议纪要》第25条

武汉

按过错比例支持经济补偿

(2016)粤0105民初34号

目前长沙市地区的裁判观点是,劳动者可以据此解除劳动合同,但不能主张经济补偿。如案例二【(2018)湘01民终1327号】经审查,曹智在魅力四射酒吧工作期间,主动提出自愿放弃购买社会保险,与此同时,其他单位又为其购买了社会保险,现曹智以魅力四射酒吧未为其购买社会保险为由要求魅力四射酒吧支付解除劳动合同的经济补偿,本院不予支持。

03

特殊情形下对“未依法缴纳社保”的判断如特殊情形是指劳动者在别的单位缴纳了社保,如劳动者与前一单位存在矛盾或者自动离职,造成劳动者的社会保险关系仍在原单位,新入职的单位没有办法为劳动者缴纳社会保险;

劳动者系原单位内退、待岗人员,到新单位就业后不希望原单位知道。此时,新用人单位实际上也无法为其购买社保,是否属于《劳动合同法》第三十八条规定的未依法缴纳社保。

法律不强人所难,用人单位依法缴纳社保的前提,是能够缴纳社保。在用人单位能够缴纳社保而未依法缴纳社保的情形下,劳动者才享有解除权。

如已经存在一家单位缴纳社保,新用人单位也无法办理缴纳社保,此种情形并不符合“未依法为劳动者缴纳社会保险费”,不适用该法第三十八条的规定。

劳动者不能据此解除劳动合同,并要求现用人单位支付经济补偿。

04

结语和建议

双方约定工资中包含社保补贴是无效的,而无效行为的法律后果是用人单位补缴社保、劳动者返还社保补贴。缴纳社保和为劳动者代扣代缴是用人单位的法定义务,在双方自行约定工资中包含社保后,劳动者又要求用人单位补缴的,用人单位还有缴纳滞纳金的法律风险。

滞纳金有时是一笔不小的数额,且这种风险不能转移给劳动者。

因此,对于员工自愿放弃缴纳社保,用人单位一方面要弄清楚劳动者的个人情况,另一方面要对此制定较为完善的规章制度,防止纠纷产生时给自己带来损失。

如在劳动合同明确规定缴纳社保的相关手续,在员工不配合办理社保时,公司可以解除劳动合同。尽量避免达成不缴纳社保的协议,因为只要存在未缴纳社保的事实,该协议便无效,用人单位还可能面临高额滞纳金的风险。

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