信阳律师说法｜开设赌场罪辩护要点

《刑法修正案（十一）》对开设赌场罪量刑档次进行调整，规定“开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；

情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。对开设赌场案提高刑罚尺度。

本文结合相关案例对开设赌场案有效辩护要点进行梳理，供参考。

一、不符合开设赌场罪主客观要件

 辩点1：抽头渔利不是开设赌场与聚众赌博的本质区别，从参赌人员范围、赌博规模、赌博场所等方面综合评判，行为人的行为不宜认定为开设赌场行为。

辩点2：行为人虽有在赌场借钱给他人的行为，但客观上不受赌场经营者指使和管理，主观上无利用赌场放贷获利的故意。 案例1：杨发育、杨经议开设赌场二审刑事裁定书（2020）赣04刑终182号裁判要旨：1．原公诉机关指控原审被告人杨发育在东湖广场畅客商店二楼与他人合伙开设赌场的证据之间存在矛盾，且无证据证明杨发育在该赌场出资或参与经营管理，因此指控杨发育与伍福全共同开设赌场证据不足。

都昌县人民检察院抗诉认为原审被告人杨发育与伍福全合伙开设赌场，构成开设赌场罪的意见不能成立，不予支持。 2．原审被告人杨发育在皇冠假日酒店利用麻将机组织多人赌博的事实，经查属实。

抽头渔利不是开设赌场与聚众赌博的本质区别，且从本案参赌人员范围、赌博规模、赌博场所等方面综合评判，杨发育的行为不宜认定为开设赌场行为。

杨发育夫妇抽头渔利的数额未达到5000元，亦不构成赌博罪。九江市人民检察院支持抗诉认为原审被告人在皇冠假日酒店构成开设赌场罪的意见不能成立，不予支持。

 3．原审被告人杨经议虽有在赌场借钱给他人的行为，但主观上并无利用赌场放贷获利的故意，客观上亦无受赌场经营者指使和管理。

故杨经议不构成开设赌场罪。都昌县人民检察院抗诉及九江市人民检察院支持抗诉认为原审被告人杨经议构成开设赌场罪的意见不能成立，不予支持。

辩点3：行为属于“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为”，不具备法律所规定的开设赌场罪的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性。

 案例2：但某飞开设赌场一审刑事判决书（2019）粤0606刑初789号 裁判要旨：本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”。

该司法解释旨在保护群众正常的娱乐活动和经营者正当的经营活动。本案中，被告人但云飞经营的佛山市生道餐饮服务有限公司依法办理营业执照，该公司的营业范围包括棋牌，其在店内提供八张麻将台供他人打麻将，属于提供场所供他人娱乐的经营行为。

前来打麻将的人大部分都是居住在附近有正当职业的人员，虽然打麻将的过程中带有少量财物输赢，但无证据证明有人在此以赌博为业，或进行高额赌注赌博。

被告人但云飞作为经营者，基于管理成本考虑，采取两种收费方式，一种是每个房间固定收取每小时30元服务费，另一种是从大厅的麻将台上每局“自摸”中收取1至2元作为服务费。

上述两种收费方式是基于房内房外麻将台不同管理的需要，均跟赌资大小无关，与跟赌资大小挂钩的抽头渔利有着本质的不同，且根据生活常识，两种收费方式每张麻将台每小时收取的费用差别不大。

被告人但云飞为前来打麻将的客人提供茶水、清洁等服务，还要支付店铺租金、水电费等经营成本，其收费并未明显超出合理的范畴，两种收费方式与当地其他正规棋牌娱乐场所收费大体相当。

综上，被告人但云飞的行为符合上述司法解释的规定，属于“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为”，其行为并不具备法律所规定的开设赌场罪的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，故不构成开设赌场罪。

 辩点4：行为人系赌场杂工，工作内容与赌博、开设赌场无实际关联，不符合开设赌场罪主客观要件。 案例3：李某、柳某等犯开设赌场罪一审刑事判决书（2015）长刑初字第15号 裁判要旨：被告人于某辩称其在赌场工作仅二十天有余，平时帮忙做饭，买过一次菜，工资还没有发过，同案犯李某甲当庭供述没见过于某几回，不清楚被告人于某负责什么，同案犯张某甲、柳某、冯某甲均当庭供述被告人于某只在赌场工作了二十天左右，只是帮忙做饭、赌场关门后于某在赌场看屋子，本案五名被告人对于某在赌场内的工作供述基本一致，故本院认为，被告人于某的行为不构成犯罪。

二、事实不清、证据不足 

辩点5：指控行为人提供赌博场所及赌具供他人进行赌博并从中营利的证据不确实、不充分。 

辩点6：行为人临时起意自行当庄参与赌博，且不具有或者没有证据证明行为人具有与他人开设赌场共谋。 案例4：杨某冠、何某道开设赌场罪一审刑事判决书（2017）琼0108刑初367号 裁判要旨：本院认为，被告人杨来冠虽为涉案场所的实际所有人，但公诉机关指控其开设赌场即提供赌博场所及赌具供他人进行赌博并从中营利的证据不确实、不充分。

首先，杨来冠将涉赌房屋租赁给他人，不直接管理该房屋；其次，现有证据不能证实涉赌场所内的赌具即牌九是由杨来冠提供的；

再次，关于营利的问题，现只有证人证言称在该房屋内赌博后庄家都会放50元场地费在桌子上给房主，缺少直接证据，该钱庄家给没给，是否给了杨来冠均不确定。

此外，现有证据亦不能证实50元场地费是由被告人杨来冠收取的，杨来冠也始终否认其收取过场地费。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。

因此公诉机关指控被告人杨来冠犯开设赌场罪，因定罪证据不足，所指控罪名不成立。关于公诉机关指控被告人何瑞道犯开设赌场罪能否成立。

经查，第一，被告人何瑞道是在见有人欲玩牌九赌博时，临时起意自行当庄参与赌博，其行为不符合开设赌场罪的必备要件。第二，被告人何瑞道仅是在被告人杨来冠名下的场所内当庄，没有证据证明二被告人在主观上存在共谋，或被告人何瑞道认识到其是在与被告人杨来冠共同实施开设赌场的行为，被告人何瑞道亦不具有与他人共同开设赌场的行为。

因此对公诉机关指控被告人何瑞道犯开设赌场罪，亦缺乏证据，对其指控罪名不能成立。综上所述，公诉机关起诉指控被告人杨来冠、何瑞道犯开设赌场罪的证据不够确实、充分，不足以认定被告人杨来冠、何瑞道犯开设赌场罪，应当依法宣告被告人杨来冠、何瑞道无罪。

 辩点7：行为人只是赌博场所的出租者，客观上无法证明其参与开设赌场，主观上不具有开设赌场的故意。 案例5：李宏、郑秀芬等开设赌场罪一审刑事判决书（2014）肃刑初字第216号裁判要旨：因被告人李某甲仅是将厂房租赁给了郑某甲，其主观上并不具有开设赌场的故意，其本人仅是参与了赌博，没有参与开设赌场，同案犯张丙辉、王建房、李国强等八人虽然在2013年供述称是李某甲开设的赌场，但是在2014年均供称，李某甲是天虹纱厂的老板，所以误以为赌场是李某甲开设，而没有其他证据证实是李某甲开设。

被告人郑某甲也供述称，赌场是其自己开设，与李某甲无关。肃宁县人民检察院指控被告人李某甲犯开设赌场罪，事实不清，证据不充分，应当认定为无罪。

辩点8：指控行为人犯开设赌场罪的证据存在相互矛盾，不能证实涉案赌场是行为人开设，不能认定行为人有罪。 案例6：牛某东再审刑事判决书（2019）宁0104刑再7号 裁判要旨：本院再审认为，公诉机关在此次再审中向法庭提交的原审指控原审被告人牛卫东有罪的证据中被告人牛卫东的供述、证人雷某、梁某、江某的证言发生变化，原审被告人牛卫东在原审供述涉案游戏厅是其一人开设由其负责管理。

2019年4月19日至2019年7月23日又供述刘柏源指使其到公安局自首，其对警察说银川市兴庆区永康巷红宝酒店游戏厅是其开的假话。

证人雷某在原审及2019年4月17日之前的证言，证实涉案游戏厅的经营者是原审被告人牛卫东，而2019年9月3日的证言却又证实牛卫东未在涉案游戏厅干活及在公安机关说的游戏厅被查是“牛牛”出面解决，是其乱说的，因为刘浩楠游戏厅的事情是“牛牛”顶缸了，所以其把这些事情就推到了“牛牛”身上去，根本不清楚是谁操作的。

证人江某在原审的证言，证实原审被告人牛卫东是涉案游戏厅的老板，而2019年4月24日的证言又证实害怕刘浩楠等人对其进行打击报复。

其当时指认了“牛哥”是红宝酒店对面游戏厅的老板，这个指认不真实，老板其实是刘浩楠，但是其没有说真话。其不认识也没见过牛哥。

上述证据存在相互矛盾。公诉机关在此次再审中向法庭提交的新证据：证人马某、王某4、张某1、张某2、黎某、李某4、臧某、张某3、童某、朱某、高某、牛某某的证言，证明原审公诉机关指控原审被告人牛卫东开设赌场的事实存疑。

故，原审公诉机关提交的指控原审被告人牛卫东犯开设赌场罪的证据存在相互矛盾，不能证实涉案游戏厅是原审被告人牛卫东开设，不能认定原审被告人牛卫东有罪。

 辩点9：无法证明行为人客观上有收取场地使用费或抽头获利、招揽参赌人员的行为，主观上明知他人在其控制的场所设立赌场。

 案例7：花某某开设赌场案一审刑事判决书（2014）辽中刑初字第417号 裁判要旨：本院认为，公诉机关提供的现有证据无法查明被告人花某某明知他人欲在其酒厂开设赌场及2012年7月30日、2012年8月1日两次在其酒厂设立赌场是明知的，同时，亦无证据证明被告人花某某有收取场地使用费或抽头获利、招揽参赌人员的行为，以及本案关键人“小强”亦未到案，故现全案证据达不到确实、充分的证明标准，不足以证明被告人花某某有开设赌场的行为。

故公诉机关指控被告人花某某犯开设赌场罪的事实不清，证据不足。 

三、犯罪情节轻微，不需要追究刑事责任 

辩点10：自首（或坦白），认罪认罚，情节轻微。 案例8：雷州市人民检察院 不起诉决定书雷检公诉刑不诉（2020）66号 案件事实：经本院依法审查查明，2019年2月12日至同月15日间，雷州市＊＊镇＊＊村黄某甲（不起诉）为赚取生活费，在雷州市纪家镇恬神市场利用吉牌赌“九子”的方式吸引他人赌博。

被不起诉人黄某某为获取非法利益，受黄某甲雇请在赌场“过数”及“抽水”。2019年2月15日15时30分，雷州市公安局后郎边防派出所民警接报后赶到现场，将正在赌场“过数”及“抽水”的黄某某抓获，扣押吉牌24张、木桌1张、筛子1副、黄某某人民币1910元、参赌人员黄某乙人民币2075元。

同月16日至28日，被不起诉人黄某某被雷州市公安局行政拘留12日，罚款800元。2019年11月29日，黄某某主动到后郎边防派出所自首，同日退出所获报酬人民币340元。

 不起诉分析：本院认为，黄某某实施了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的行为，因其自动投案，自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，认罪认罚，情节轻微，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，不需要追究其刑事责任。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对黄某某不起诉。 

 辩点11：从犯（赌场望风、打杂人员），犯罪情节轻微，且自愿认罪认罚。 案例9：雷州市人民检察院 不起诉决定书雷检一部刑不诉（2020）91号 案件事实：经本院依法审查查明，梁某一（另案处理）为获取非法利益，遂租用雷州市新城街道新村一居民住宅五楼以“十三张”的方式开设赌场聚集他人赌博，每人赌注几十元至几百元不等。

集赌期间，梁某一以每晚200元的报酬雇佣李某某（另案处理）在赌场里发牌和抽水，雇佣吴某（另案处理）在赌场里兑换现金或借款给赌客，雇佣被不起诉人梁某二和梁某某（另案处理）在赌场里看风、打杂。

2019年11月5日0时许，公安民警在梁某一等人开设的赌场里当场抓获正在聚赌的梁某一、李某某、吴某、梁某某和梁某二及参赌人员陈某某、刘某某、廖某某、黄某某、黄某一等人，现场扣押赌具方形桌子一张和52张扑克牌，扣押赌资15600元。

 不起诉分析：本院认为，被不起诉人梁某二实施了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的行为，因其是从犯，犯罪情节轻微，且自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对梁某二不起诉。

 辩点12：涉案金额较小，且自愿认罪认罚，犯罪情节较轻微。 案例10：雷州市人民检察院 不起诉决定书雷检一部刑不诉（2020）95号 案件事实：经本院依法审查查明，被不起诉人林某某为了获得非法利益，于2019年3月19日开始，在手提电脑上通过上线人员“老三”（身份未查明）提供的http：／／6ee．20190＊＊＊＊．com／app．html私彩票赌博网站，接受彩民投注出售私彩票。

至2019年3月22日19时许，林某某正在＊＊镇＊＊路和＊＊路交叉口一居民住宅门口处，利用手提电脑接受他人投注出售私彩票时，被公安民警查获。

经查实，林某某近两期出售私彩票数额为3668元，总获利198.94元人民币。被不起诉人林某某到案后如实供认自己的犯罪事实。

认定上述犯罪事实的证据有：1．物证：扣押决定书、扣押清单等；2．书证：受案登记表、立案决定书、归案情况说明、到案经过、常住人口信息表、违法犯罪记录查询情况说明等；

3．被不起诉人林某某的供述与辩解；4．照片指认、辨认笔录；5．现场勘验笔录等。以上证据收集程序合法，客观真实，足以认定指控的犯罪事实。

不起诉分析：本院认为，被不起诉人林某某为了获取非法利益，利用网络出售私彩票，销售数额达3668元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以开设赌场罪追究其刑事责任。

鉴于被不起诉人林某某认罪态度好，自愿认罪认罚，且涉案金额较小，犯罪情节较轻微，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条、第六十七条第三款的规定，不需要判处刑罚。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对林某某不起诉。 

辩点13：赌场开设时间短，且行为人占股少、没有直接参与赌场经营、获利少，自首、退赃，认罪认罚。 案例11：汕头市龙湖区人民检察院 不起诉决定书汕龙检二部刑不诉（2020）3号 案件事实：经依法审查查明，2018年12月，同案人罗某某（已判决）、陈某甲、陈某乙、郑某甲（均另案处理）通谋合伙开设“德州扑克”赌场供他人赌博从中牟利。

随后同案人罗某某招引正在汕头市高新区＊＊大厦＊＊房筹备网络直播平台公司的同案人陈某丙（另案处理）、被不起诉人纪某甲，以该房间和支付该房间的水电费入股，占有该赌场7％的股份，但不参与赌场的经营，余下的93％股份由同案人罗某某、陈某甲、陈某乙、郑某甲四人均分。

在同案人陈某丙、被不起诉人纪某甲同意后，同案人罗某某、陈某甲、陈某乙、郑某甲每人出资人民币4000元，由同案人罗某某购置赌博工具等。

自2018年12月开始，同案人罗某某、陈某甲、陈某乙、郑某甲在上述＊＊大厦＊＊房开设了“德州扑克”赌场，招揽自己的朋友前来参赌并进行抽水。

同案人罗某某负责赌场管理，同案人陈某甲负责赌场财务。期间，同案人罗某某招引同案人张某某（另案处理）招揽其朋友前来参赌，每名赌客支付其佣金人民币500元。

至2019年1月中旬，该赌场的大部分利润用于支付同案人张某某的佣金。于是，同案人罗某某、陈某甲、陈某乙、郑某甲经协商，由同案人罗某某出面招引同案人张某某入干股，将上述93％的股份变更为五人均分，每人占股18.6％。

同案人张某某同意入股后，赌场经营至2019年2月初，因赌客减少，赌场关闭。经查，该赌场先后招引郑某乙、肖某某、饶某某、马某某、陈某丁、郑某丙、黄某某、纪某乙（均另案处理）等多人到场参赌。

至赌场关闭，前后共开设了12场供人赌博，每场赌资约人民币2万元，累计赌资人民币24万元，每场抽水4000元至8000元不等，共盈利约6万元。

纪某甲非法获利人民币2千元。 2019年8月30日，被不起诉人纪某甲到汕头市公安局治安巡警支队投案，后退缴非法获利人民币2千元。

 不起诉分析：本院认为，纪某甲伙同同案人实施了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三百零三条第二款规定的开设赌场行为，鉴于纪某甲有投案自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚。

又鉴于纪某甲在赌场中占股少、没有直接参与赌场经营、获利少，赌场开设时间较短、情节较轻，且是初犯偶犯，没有前科劣迹，又退缴非法获利，认罪认罚，有悔罪表现。

根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定，对纪某甲不需要判处刑罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款之规定，决定对纪某甲不起诉。

 辩点14：犯罪时年满78周岁，且犯罪情节较轻，认罪认罚。 案例12：高州市人民检察院 不起诉决定书高州检一部刑不诉（2020）32号 案件事实：经本院依法审查查明，2019年1月26日至28日，被不起诉人钟某甲在本市＊＊镇＊＊路＊＊巷＊＊号一楼大厅处开设赌场，利用扑克牌“三公大食小”的方式聚众赌博从中抽水获利。

案发后，钟某甲自愿如实供述自己的犯罪事实。不起诉分析：本院认为，被不起诉人钟某甲实施了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的行为，但钟某甲犯罪时年满78周岁，且犯罪情节较轻，认罪态度较好，认罪认罚。

根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚（或者免除刑罚）。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对钟某甲不起诉。

被不起诉人如不服本决定，可以自收到本决定书后七日内向本院申诉。

  四、犯罪行为超过追诉时效 

辩点15：行为构成开设赌场罪，但不属于“情节严重”，法定最高刑为三年，至立案时已超过五年。 案例13：广东省广州市海珠区人民检察院 不起诉决定书穗海检诉刑不诉（2020）Z155号 案件事实：经本院依法审查查明，2011年3月至8月，被不起诉人金某甲在同案人施某某（已判决）的纠集下，伙同同案人金某乙、曾某某、肖某某（均已判决）等人在本市海珠区上冲马基大街12号4楼等处开设赌场，以“摇骰子、赌单双”方式聚众赌博抽水牟利，参赌人数每晚约有40人。

施华兵为该赌场组织者，占八成股份，曾某某、肖某某各占一成股份，金某乙负责打荷，金某甲负责管理赌场账目。 2018年11月12日，金某甲被抓获。

认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言以及金某甲的供述和辩解。被不起诉人金某甲对指控的犯罪事实和证据没有异议，并自愿认罪。

不起诉分析：本院认为，金某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，构成开设赌场罪，但不属于“情节严重”，法定最高刑为三年，至立案时已超过五年，根据《中华人民共和国刑法》第八十七条第一项之规定，不再追诉。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条、第一百七十七条第一款之规定，决定对金某甲不起诉。