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律界问答关于“代孕”相关问题解答

关于“代孕”相关问题解答

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关于“代孕”相关问题解答

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关于“代孕”相关问题解答

一、关于对于公务员影响

（1）相关法律法规

《广东省共产党员和国家工作人员违反人口与计划生育政策法规纪律处分规定》

第七条未办理结婚登记生育第一胎子女的，给予党内严重警告或撤销党内职务、留党察看处分，行政记大过或降级、撤职处分。

第八条违反人口与计划生育法律法规，有下列行为之一的，给予开除党籍处分，行政开除处分：

（一）超计划生育的；

（二）政策外怀孕拒不落实补救措施或局部提供孕检结果，或外出躲藏而造成政策外生育的；

（三）使用虚假计划生育证明或以不正当手段取得计划生育证明而政策外生育的；

（四）未办理结婚登记生育第二胎以上子女的，或有配偶又与他人违反规定生育的；

（五）夫妻双方均为内地居民，不符合《广东省人口与计划生育条例》规定的再生育条件而赴国（境）外生育子女的；

（六）弃婴、溺婴的，或遗弃、送养子女后再生育的；

（七）生育一个子女后未依法办理收养登记手续收养子女的。

因非意愿妊娠而医学上认为不宜采取补救措施造成政策外生育，不作开除党籍处分或行政开除处分的，由地市级以上市纪委、监察局批准，并报省纪委、省监察厅备案。

《行政机关公务员处分条例》第二十九条有下列行为之一的，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；

情节严重的，给予开除处分：

（一）拒不承担赡养、抚养、扶养义务的；

（二）虐待、遗弃家庭成员的；

（三）包养情人的；

（四）严重违反社会公德的行为。

有前款第（三）项行为的，给予撤职或者开除处分。

第三十三条违反规定超计划生育的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。

第四十八条受到处分的行政机关公务员对处分决定不服的，依照《中华人民共和国公务员法》和《中华人民共和国行政监察法》的有关规定，可以申请复核或者申诉。

复核、申诉期间不停止处分的执行。

行政机关公务员不因提出复核、申诉而被加重处分。

《人类辅助生殖技术管理办法》（针对的是医疗机构，不针对普通人）

第三条规定：人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。

禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

第二十二条：开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；

构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）买卖配子、合子、胚胎的；

（二）实施代孕技术的；

（三）使用不具有《人类精子库批准证书》机构提供的精子的；

（四）擅自进行性别选择的；

（五）实施人类辅助生殖技术档案不健全的；

（六）经指定技术评估机构检查技术质量不合格的；

（七）其他违反本办法规定的行为。

（2）案例

在公开渠道未检索到公职人员因代孕被行政处罚的相关法律文书，找到一篇相关文章，作者系佛山市高明区纪委监委案件审理室工作负责人：

佛山市高明区某群众团体机关正股级科员彭某（非中共党员）与妻子冼某婚后育有一女。2017年初，彭某与冼某商定，通过委托代孕机构寻找代理孕母，以人工辅助生育技术方式使代理孕母怀孕，并于2017年11月生育一子。

对彭某的这种行为应如何进行政务处分？实务中主要有以下三种意见：

第一种意见：开除公职。彭某的行为，经广东省卫计委解释，区计生部门以其属于有配偶又与他人生育的违法行为给予行政处罚。

彭某身为国家工作人员，其行为违反了《广东省人口与计划生育条例》（以下简称《条例》）第四十条、第四十六条第四项的规定（计划生育规定），根据《广东省共产党员和国家工作人员违反人口与计划生育政策法规纪律处分规定》第八条第一款第（四）项，应当给予彭某开除公职处分。

第二种意见：不予处分。国家卫生计生、辅助生殖技术管理等相关法规对个人参与代孕生育并无禁止性的规定，亦无惩处性的规定。

彭某代孕生育并非婚外性行为造成的与他人生育行为，纪检监察机关不应当简单照搬计生部门的判断。在法无明文规定的情况下，不应当给予彭某政务处分。

第三种意见：行政撤职，按照办事员重新安排工作。彭某违反计生法规未办理生育登记手续，通过非法中介机构代孕生育一子，其行为严重违反了社会公德，造成不良影响。

综合考虑彭某案件的性质情节、后果影响和认错悔错态度等情况，参照《行政机关公务员处分条例》第二十九条第一款第（四）项，应以严重违反社会公德给予彭某政务撤职处分，按办事员重新安排工作。

我们倾向于用第三种意见进行处理，主要理由如下：

一、省卫计委认为应当以《条例》第四十六条第四项来处理彭某代孕生育的问题，而该条款规定的是有配偶又与他人生育的违法情形，但该《条例》并未明确有配偶又与他人生育有哪些具体情形。市、区两级计生部门作为专业部门也都是在请示省卫计委后才认定代孕生育的行为属于有配偶又与他人生育的行为。“法律不强人所难”。在市、区两级计生部门都不能自行准确判断的情况下，不能要求普通公务员提前预判代孕生育带来的严重处分后果。且彭某代孕生育时征得了妻子的同意，其行为与重婚、包养情人、婚外性行为等情形下造成的婚外生育不同，主观上、客观上造成的社会及家庭负面影响较低，不应当同等处分。

二、代孕生育并非合法生育，如果对于公务员通过代孕方式生育子女不予处分，将会在党员干部队伍中造成允许或鼓励代孕方式生育的影响，由此势必导致计生管理的混乱，不符合当前国家卫生计生政策导向。因此，对此种行为必须给予较重的处理。

三、彭某于2017年代孕再生育的一子是在全面放开二孩后，未超出国家和省级计生部门倡导的生育子女的时间和数量。但是其代孕生育一子，未经计生部门登记许可，未办理登记手续。代孕生育的行为同时严重违反社会公德，隐含着严重的社会伦理危机和道德风险，其背后掩盖着配子买卖、伪造证件等非法行为，彭某虽然没有直接参与，但其选择代孕生育，是可以预见该行为背后必然存在的非法交易，客观上也助推了非法行为。根据中共中央组织部人事部关于《工会、共青团、妇联等人民团体和群众团体机关参照〈中华人民共和国公务员法〉管理的意见》及中央纪委国家监察委的相关意见，参照《行政机关公务员处分条例》第二十九条第一款第（四）项，应当给予其政务撤职处分，按办事员重新安排工作。

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