强制猥亵、侮辱罪的司法认定和量刑标准

刑法第二百三十七条【强制猥亵、侮辱罪】以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。 

【猥亵儿童罪】猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，处五年以上有期徒刑：  （一）猥亵儿童多人或者多次的；

 （二）聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的； （三）造成儿童伤害或者其他严重后果的； （四）猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。

强制猥亵、侮辱罪

（一）强制猥亵、侮辱罪的概念与犯罪构成

强制猥亵、侮辱罪，是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的行为。

1.构成要件的内容为，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女。

（1)行为主体不限于男性，妇女不仅可以成为强制猥亵、侮辱罪的教唆犯与帮助犯，而且可以成为直接正犯、间接正犯与共同正犯。

需要研究的是，丈夫可否成为强制猥亵妻子的主体？对此似应分清两种情形回答。首先，对于公然强制猥亵妻子的部分行为，仍应认定为本罪。

如丈夫在公共场所强行扒光妻子衣裤的，仍应认定为强制猥亵罪。因为即使在具有夫妻关系的前提下，这种可以使他人有目共睹的行为，明显伤害了其妻子的性的决定权（妻子同意的除外）。

对此应当没有疑问。其次，对于非公然强制猥亵妻子的行为，不能认定为强制猥亵罪。将丈夫强制猥亵妻子的行为分为公然与否来认定是否构成强制猥亵妇女罪，是因为在具有夫妻关系这种特殊场合，丈夫的行为是否侵害了妻子的性的决定权，主要取决于是否公然这一因素，而不是认为强制猥亵、侮辱罪以公然为前提。

换言之，“公然”并不是强制猥亵、侮辱罪的构成要件要素，但为了限制处罚范围，在丈夫强制猥亵妻子的情况下，不得不将“公然”作为限制条件，而这一限制条件又是以本罪的性质为根据的。

（2)强制猥亵的对象没有限制，强制侮辱的对象是妇女。男子强制猥亵男子以及妇女强制猥亵男子的，也成立本罪。行为人故意杀害被害人后，再针对尸体实施猥亵、侮辱行为的，不应认定为强制猥亵、侮辱罪，而应认定为故意杀人罪与侮辱尸体罪，实行数罪并罚。

（3)行为内容为强制猥亵、侮辱。

首先，猥亵行为具有质的规定性。猥亵他人是指针对他人实施的，具有性的意义，侵害他人的性的决定权的行为。“针对他人实施”主要包括以下情况：一是直接对他人实施

猥亵行为，或者迫使他人容忍行为人或第三人对之实施猥亵行为（如强行抠摸他人阴部，强行捏摸妇女乳房，强行脱光他人衣裤，强行与他人接吻、搂抱等）；

二是迫使他人对行为人或者第三者实施猥亵行为（如强迫他人为行为人或第三者手淫）；三是强迫他人自行实施猥亵行为（如当场强迫他人手淫、当场强迫妇女捏摸自己的乳房等）；

四是强迫他人观看他人的猥亵行为（如强迫他人观看男性的鸡奸活动，强迫妇女观看男性阴部等）。“具有性的意义”是指行为与性相关，而不是单纯地侵害他人的名誉。

人类社会的发展，在

性方面形成了（广义的）性行为非公开化、非强制性等准则。违反这些准则的行为，就是广义的猥亵行为。“侵害他人的性的自己决定权”，是指猥亵行为违反了他人的意志，使他人对（广义的）性行为的自己决定权受到侵害。

强制猥亵行为不以公然实施为前提，即使在非公开的场所，只有行为人与被害人在场，而没有也不可能有第三者在场，行为人强制实施猥亵行为的，也成立本罪。

行为人在他人熟睡时将精液射在他人身体上的，应认定为强制猥亵。

互联网的发达，使得强制猥亵的认定产生了新问题。例如，行为人以胁迫手段迫使他人向自己发送他人的裸照、手淫等淫秽图片的，不应认定为强制猥亵。

但是，行为人以胁

迫手段迫使他人与自己进行淫秽视频、裸聊之类的行为的，宜认定为强制猥亵。

其次，猥褒行为与侮辱行为具有同一性。刑法第237条第1款明文并列规定了猥整行为与侮辱行为，并且将侮辱的对象限定为妇女，似乎意味着猥亵与侮辱是两种不同的行为。

但我们认为，侮辱行为并不是独立于猥亵行为之外的一种行为。因为猥亵行为包括了侵害他人性的决定权的一切行为，而侮辱行为不可能超出这一范围；

任何针对他人实施的与猥亵行为性质相同的侮辱行为，都必然侵害他人的性的自己决定权。由于刑法第237条第3款仅规定了“猥亵儿童”而没有规定侮辱儿童，如果坚持区分猥亵行为与侮辱行为，就必然造成以下两种结局之一；

一是猥亵儿童的是犯罪行为，但侮辱儿童的不是犯罪行为，这不合理。二是猥亵儿童的是猥亵儿童罪，侮辱儿童的成立第246条的侮辱罪，这不妥当。

《刑法修正案（九）》仅将本罪中的猥亵对象修改为“他人”，但没有删除侮辱妇女的规定，也没有将作为侮辱对象的“妇女”修改为“他人”。

据此，有些属于侵害妇女性自主权的侮辱行为不能归入猥亵行为；有些属于侵害男性的性自主权的侮辱行为依然不能认定为强制猥亵罪。

显然，从立法论上来说，这一修改存在明显的缺陷。立法机关工作人员

指出：“妇女、儿童虽然是猥亵行为的主要受害群体，但实践中猥亵男性的情况也屡有发生，猥亵十四周岁以上男性的行为如何适用刑法并不明确，对此，社会有关方面多次建议

和呼吁，要求扩大猥亵罪适用范围，包括猥亵十四周岁以上男性的行为，以同等保护男性的人身权利。因此，《刑法修正案（九）》将第一款罪状中的“猥亵妇女＇修改为“猥亵＇他人，使该条保护的对象由妇女扩大到了年满十四周岁男性。”

“本款规定的“侮辱妇女”，主要指对妇女实施猥亵行为以外的，损害妇女人格尊严的淫秽下流、伤风败俗的行为。例如，以多次偷剪妇女的发辫、衣服，向妇女身上泼洒腐蚀物、涂抹污物，故意向妇女显露生殖器，追逐、堵截妇女等手段侮辱妇女的行为。”

但是，这样的说明不无疑问。其一，既然要平等保护男性的人身权利，为什么对针对男性实施的上述“侮辱”行为（如向男性身上泼洒腐蚀物、涂抹污物）不处以相同的刑罚？

其二，多次偷剪妇女的发辫、衣服，向妇女身上泼洒腐蚀物、涂抹污物的行为，没有侵害妇女的性自主权，不可能与强制猥亵相提并论，只能认定为刑法第246条的侮辱罪。

倘若偷剪妇女衣服、向妇女身上泼洒腐蚀物，导致妇女身体裸露，当然属于强制猥亵。其三，行为人显露生殖器时没有使用暴力、胁迫等强制方法强迫妇女观看的，只是公然猥亵行为，根本不构成强制猥亵、侮辱罪。

其四，“追逐、拦截”是刑法第293条明文规定的寻衅滋事行为，倘若将追逐、拦截妇女的行为认定为侮辱妇女，就意味着第293条的追逐、拦截对象仅限于男性，这显然不合适。

更为重要的是，刑法第237条第2款规定“在公共场所当众”侮辱妇女的，“处五年以上有期徒刑”。根据上述观点，在公众场所当众追逐、拦截妇女的，就必须适用该法定刑，这显然不符合罪刑相适应原则。

总之，上述观点所归纳的“侮辱妇女”行为，要么属于侮辱罪、寻衅滋事罪的行为，要么属于强制猥亵行为，要么不构成犯罪。

因此，我们主张，司法机关应当淡化“侮辱妇女”的概念，凡是属于强制猥亵行为的，均认定为强制猥亵罪；不属于强制猥亵行为的，分别按其他犯罪处理或者不以犯罪论处。

再次，猥亵行为具有相对性。在不同的猥亵罪中，猥亵行为的范围并不完全相同。例如，男子强行与妇女性交的，应认定为强奸罪；

但妇女强行与男子性交的，成立强制猥亵

罪；妇女与幼男性交的行为，则成立猥亵儿童罪。同样，假如公然猥亵被刑法规定为犯罪，那么，其中的猥亵行为也包括性交。

如男女自愿在公共场所性交的，没有争议地属于公然猥亵。再如，强制猥亵妇女的行为，包括强行与妇女接吻、搂抱的行为，但男女自愿在公共场所公开接吻、搂抱的，则不属于公然猥亵；

与儿童接吻尤其是与婴儿接吻的，在认定

为猥亵行为时则应当特别慎重。又如，强行脱掉男性上衣或者搂抱男性的，不应认定为强制猥亵罪，但强行脱掉妇女上衣或者搂抱妇女的，则应认定为强制猥亵罪。

最后，猥亵行为还具有变易性。随着人们的性观念的变化，猥亵行为的外延会发生变化。在当今时代，强行拉住妇女的手，乘机拍打妇女的腿，不可能属于强制猥亵。

（4)必须以暴力、胁迫或者其他使他人不能反抗、不敢反抗、不知反抗的方法强制猥亵他人、侮辱妇女。换言之，对于本罪中“暴力、胁迫或者其他方法”，应当与强奸罪中的“暴力、胁迫或者其他手段”做出相同的解释。

首先，两罪的性质相同。不管是强制猥亵、侮辱罪还是强奸罪，其侵犯的法益都是他人性的自己决定权。其次，两罪手段行为的性质相同。

都是因为违背他人意志，而采取强制手段征服他人意志，迫使被害人忍辱屈从。最后，目的行为的差异也非本质性的。值得注意的是，在不少案件中，暴力本身也可能是猥亵行为；

反之某些猥亵行为本身也是暴力行为。例如，强行将手指插入妇女阴道的，其暴力行为本身就是猥亵行为。再如，乘妇女站在墙边无法反抗时，突然强行与妇女接吻的，或者乘妇女不注意时突然触摸妇女阴部，或者在妇女难以脱身的场所直接强行用生殖器顶擦妇女臀部，或者乘他人未注意强行剥光他人内裤、强行鸡奸他人等行为，既是暴力行为，也是猥亵行为。

在这种情况下，应认定为强制猥亵罪既遂，而不能认为行为人仅实施了暴力行为，从而认定为强制猥亵罪的未遂，更不能认为行为人仅实施了猥亵行为，从而否认强制猥亵罪的成立。

由于本罪具有强制性，所以，偷拍他人裸照、偷看他人裸体以及不具有强制性的公然猥亵行为（如露阴、公然性交等），均不成立本罪。

2.责任形式为故意，行为人明知自己的猥亵、侮辱行为侵犯了他人的性的自己决定权，但仍然强行实施该行为。问题是，强制猥亵、侮辱罪的责任要素除故意外，是否还需要

行为人出于刺激或者满足性欲的内心倾向？传统观点以及我国刑法理论的通说持肯定态度。要求本罪主观上具有刺激或者满足性欲的内心倾向，或许有利于区分猥亵行为与非罪行为的界限，有利于区分猥亵罪与刑法第246条规定的侮辱罪的界限。

尽管如此，我们仍然认为，本罪的成立并不需要上述内心倾向。不要求行为人出于刺激或者满足性欲的倾向，是因为即使没有这种倾向的猥亵、侮辱行为也严重侵犯了他人的性自主权。

事实上，完全可以从客观上区分是否猥亵、侮辱行为，因而完全可以区分罪与非罪；完全可以区分本罪与侮辱罪的界限。要求行为人出于刺激或者满足性欲的倾向，会导致不当缩小或者不当扩大处罚范围；

会导致本罪与刑法第246条的侮辱罪的不平衡，而且有违反罪刑相适应原则之嫌。

（二）强制猥亵、侮辱罪的认定

不能按照旧刑法第160条所规定的流氓罪中的“侮辱妇女”的内涵与外延，理解强制猥亵、侮辱罪中的“侮辱妇女”。旧刑法流氓罪中的“侮辱妇女”是扰乱公共秩序的犯罪，故不以强制手段为前提。

本罪中的“侮辱妇女”是侵犯妇女性自主权的犯罪，以暴力、胁迫或者其他强制手段为前提。所以，如前所述，向妇女身上涂抹污物的，偷剪妇女发辫

的，以淫秽语言辱骂妇女的，或者追逐、拦截妇女的，都不成立本罪（可能成立刑法第246条的侮辱罪或者第293条的寻衅滋事罪）；

在公共场所露阴、自慰但并不强迫妇女观看的。以及偷看妇女洗澡的，不成立任何犯罪。

为了区分强奸罪与强制猥亵、侮辱罪（以及奸淫幼女与猥亵儿童罪），有学者提出，猥亵行为只能是性交以外的行为的观点。但这种观点人为缩小了猥亵罪的构成要件和处罚范围。

诚然，强行与妇女或者幼女性交的行为成立强奸罪，但这并不意味着性交行为不是猥亵行为。如前所述，妇女猥亵幼男的行为就包括性交行为。

从理论上看，将妇女与幼男性交的行为解释为猥亵行为，符合罪刑法定原则。即使对猥亵概念不作规范性解释，而按照汉语词义理解为淫乱、下流的语言或动作，不正当的性交也应当是最淫乱、最下流的行为。

换言之，强制猥亵、侮辱罪与（普通）强奸罪都是侵犯他人性自主权的犯罪，二者不是对立关系，而是特别关系。亦即，强奸行为也是强制猥亵行为的一种，但由于刑法特别规定了强奸罪，所以，对强奸行为不再认定为强制猥亵罪。

但在刑法没有对其他不正当性交行为做出特别规定的情况下，其他不正当性交行为当然应包括在猥亵概念之中。例如，妇女强行与男子性交的，也成立强制猥亵罪。

此外，从实践上看，如果一概认为猥亵行为必须是性交以外的行为，那么，妇女对幼男实施性交以外的行为构成猥亵儿童罪，而与幼男性交的反而不构成犯罪，这明显导致刑法的不协调。

强奸过程中实施的猥亵行为，不另认定为强制猥亵罪，作为包括的一罪以强奸罪论处。行为人以强制猥亵的故意对妇女实施暴力，压制其反抗后对其实施奸淫行为的，也应

以强奸罪论处。

（三）强制猥亵、侮辱罪的处罚

根据刑法第237条规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；聚众或者在公共场所当众犯本罪的，或者有其他恶劣情节的，处5年以上有期徒刑。

“聚众”是指由首要

分子纠集多人实施猥亵、侮辱行为，但不要求参加者均亲手实施猥亵、侮辱行为；一人亲手实施猥亵、侮辱行为，其他参加者围观起哄的，也属于聚众实施本罪。

在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施本罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均应认定为在公共场所“当众”强制猥亵、侮辱。

“其他恶劣情节”，需要根据行为对象、行为次数、猥亵内容、侵害结果等方面的事实进行综合判断。

问题是，强制猥亵他人致人重伤、死亡的应如何处理？刑法对此没有明文规定。我们发表如下看法：

1.如果行为人为了猥亵他人而以杀人的故意对他人实施足以致人死亡的暴力，在他人死亡后侮辱尸体的，那么，前行为是故意杀人罪与强制猥亵（未遂）罪的想象竞合，后行

为成立侮辱尸体罪，实行数罪并罚。如果行为人为了猥亵他人而以杀人的故意对他人实施足以致人死亡的暴力，在他人昏迷期间猥亵他人，不管他人事后是否死亡，都应认定为故意杀人罪与强制猥亵罪的想象竞合。

2.在行为人缺乏杀人故意的场合，一般成立强制猥亵罪与故意伤害罪的想象竞合。（1)强制猥亵致人伤亡，要么是其中的暴力行为致人重伤、死亡，要么是猥亵行为本身致人重伤、死亡。

既然客观行为已经导致他人重伤或者死亡，就表明行为本身已经具有了伤害的性质，或者至少包含了伤害的内容，符合了故意伤害罪的构成要件。

（2)由于暴力、猥亵行为本身就具有伤害的性质，行为人实施这种行为时，主观上就具有了伤害的故意（包括间接故意）。（3)在刑法没有规定强制猥亵罪的结果加重犯的情况下，强制猥亵致人重伤或者死亡的行为，便成立想象竞合。

行为人只实施了一个强制猥亵他人的行为；该行为具有双重属性：既是强制猥亵行为又是伤害行为；该行为造成了双重结果；因此一个

行为触犯了两个罪名。（4)将强制猥亵致人重伤、死亡的行为认定为想象竞合从一重罪

处罚，能够做到罪刑相适应，符合刑法的基本原则。根据上述理由，可以得出以下具体结论：（1)不管是否聚众或者是否在公共场所强制猥亵他人，只要造成他人死亡的，就应

认定为想象竞合，适用故意伤害致死的法定刑。（2)非聚众并且在非公共场所强制猥亵他人，但致人重伤的，能够评价为有其他恶劣情节，仍适用刑法第237条第2款的法定刑。

（3)聚众或者在公共场所当众强制猥亵他人致人重伤的，仍适用刑法第237条第2款的法定刑。

3.如果在例外情况下，行为人对重伤、死亡只有过失，则成立强制猥亵、侮辱罪与过失致人重伤罪或过失致人死亡罪的想象竞合。

（袁长伦，安徽金亚太律师事务所律师，律师办理黑恶势力案件督导办公室副主任，西北政法大学刑法学硕士，退休法官15212781535）