典型招投标无效的情形
一、适用于依法必须招标项目的无效情形
依法必须招标项目的无效情形不仅典型,也是法律进行规范的重点,包括“先行进行实质性谈判”、“应招标而未招标”、“招标人泄密”。
1、先行进行实质性谈判
《招标投标法》第五十五条明确规定:“依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判,前款所列行为影响中标结果的,中标无效。”
大多数情形均因实质性谈判而被确认合同无效。
该条款并非仅仅禁止“与特定投标人先行进行实质性谈判”的行为,“与所有投标人分别进行实质性谈判”的行为也应是被禁止的。
而其中的“实质性内容”根据《招标投标法实施条例》第五十七条规定,主要是指合同的标的、价款、质量、履行期限等。
最后,在实践中往往体现为双方对涉案工程的合同实质性内容达成了协议,具体表现形式主要有:(1)先签订合同后招标,或中标合同签订时间早于中标通知书时间;
(2)先行进场施工。因此,时间因素成为一个重要的判断依据。
2、应招标而未招标
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”
对于明显属于依法必须招标的项目,当事人不得规避招标程序,如果应当招标而不招标,将导致签订的建设工程施工合同无效。
司法实践中,当事人对于应招标而未招标导致合同无效的法律后果基本没有争议,但往往对于涉案项目是否属于“依法必须进行招标的项目”产生较大争议。
不同当事人甚至各地法院对于“依法必须进行招标的项目”的界定范围仍然存在较多争议。比如,对于民营投资的商品住宅项目,根据上述规定一般应认定为依法必须招标的项目,但也有部分当事人或法院对此存在不同的理解。
3、招标人泄密
《招标投标法》第五十二条规定:“依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者泄露标底的,前款所列行为影响中标结果的,中标无效。”
与第五十五条的要求一样,适用该条款的前提是依法必须招标的项目,且泄密行为影响到中标结果。此类情形的占比不大,一方面可能是因为越来越少的招标方会采用设置标底的模式,另一方面,招标人泄密也常常同时构成先行实质性谈判或串通招投标。
但“招标人泄密”与“串通招投标”两种情形在适用范围上还是存在不同的,后者适用于所有招标项目。
二、适用于所有项目的无效情形
1、串通招投标等原因
《招标投标法》第五十三条规定:“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效”
其与第五十五条(即先行进行实质性谈判)的区别显而易见,即适用于所有招标项目而并不仅仅适用于依法必须招标的项目,它不仅包括招标人与投标人之间的串标行为,还涵盖了投标人之间的串标行为,显然其适用范围更为广泛。
第五十三条和第五十五条所禁止的行为模式也会存在竞合,尤其当涉案项目是依法必须招标的项目时,二者的界限就更为模糊,法院也可能同时援引第五十三条和第五十五条判定中标无效。
实践中,对于招标人与投标人之间的串标行为通常表现为“先进场、再招标”。对于投标人之间的串标行为,通常表现为借用资质、围标等。
但认定串标可能性较小,原因主要在于证据不足,毕竟串通招投标的行为往往具有隐秘性,当一方主张串通招投标导致合同无效时一般较难举出充分的证据证明双方串通招投标的事实,或由于担心因串通招投标违法行为被发现而畏于举证,导致该主张因证据不足而未被法院采纳。
2、以他人名义投标或弄虚作假
《招标投标法》第五十四条规定:“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任;
构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
对于“以他人名义投标”情形的认定,在实践中一般表现为“无资质的主体借用有资质的主体进行投标”,需要注意的是,即使借用资质者本身具备投标资格的,其以他人名义投标的行为仍然违反法律规定,其并不能以自身具有投标资格,无须借用他人名义为由主张中标有效。
对于“以其他方式弄虚作假”情形的认定,根据《招标投标法实施条例》第四十二条第二款规定包括:(1)使用伪造、变造的许可证件;
(2)提供虚假的财务状况或者业绩;(3)提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明;(4)提供虚假的信用状况;
(5)其他弄虚作假的行为。
3、招标代理机构泄密或串通
《招标投标法》第五十条规定:“招标代理机构违反本法规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的,前款所列行为影响中标结果的,中标无效。”
该条款针对的主体是招标代理机构,规制的是因泄密等违反招标投标法律规定而影响中标结果的行为,
三、存在争议的情形—低于成本价投标
《招标投标法》第三十三条规定:“投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。”
对于“投标人不得以低于成本的报价竞标”是否属于效力性强制性规定尚存争议。如属于效力性强制性规定,则当事人可据此主张合同无效。
在实践中,虽然也有当事人以低于成本价投标为由主张中标无效和合同无效,但是法院多以证据不足,难以证明低于成本价而未予支持。
第三十三条规定中的“成本”应特指“企业个别成本”,而非以定额标准等其他方法测算的成本价。
对于低于成本价投标是否导致合同无效?我们认为承包人在施工合同签订后再以其投标报价低于成本价为由主张合同无效不应予以支持。
理由如下:
首先,从立法目的层面分析,招标投标程序的设计在于促进市场竞争,以使招标人能够以合理价格择优选择投标人,同时又规定投标人不得低于成本价投标,其立法目的在于规制投标人不得在招标投标程序中进行恶意低价抢标的不正当竞争行为。
因此,倘若允许投标人先期以低价投标,中标后又主张报价低于成本而无效要求据实结算,不仅对其他投标人构成不正当竞争,而且将严重损害招标人的合法权益,这明显与立法目的相悖。
其次,从法律原则层面分析,上述行为明显违反诚实信用原则,如果支持投标人的该种主张,会造成社会诚信的破坏,不利于行业的有序发展,并且有悖于不能令违法者获益的基本法律精神。
最后,从市场秩序层面分析,若允许上述行为将使招投标制度沦为一纸空文,投标人得以肆意低价抢标,事后均可主张无效,不仅徒增诉累,也不利于维护招投标市场秩序。
需要特别指出的是,即使承包人以投标报价低于成本价为由主张合同无效被法院支持,发包人仍然可以要求参照合同约定的价款进行结算。
例如,江苏省高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(苏高法审委〔2008〕26号)的第七条中规定:“经过招投标订立的建设工程施工合同,工程虽经验收合格,但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效,发包人要求参照合同约定的价款结算的,人民法院应予支持。”
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