强奸罪的设置应当与时俱进

强奸罪的设置应当与时俱进

作者：易胜华 律师

前言：一个下午，在律师事务所里，几位新律师闲着没事讨论起了“强奸罪”。我从他们边上经过，听他们议论得热火朝天，也不免加入了这个话题。

大家浮想联翩，于是对这个比较陈旧的话题有了一些新的思考。

一、关于“性交”的定义

无论是79年的《刑法》还是97年的《刑法》，对于“强奸”这一行为都没有做出明确的定义。最高人民法院、最高人民检察院、公安部在《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（1984．4．26〔1984〕法研字第7号）的司法解释中，对于强奸做出了如下的定义：“强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。”

这里就出现了一个问题：怎样的行为才是“性交”？

按照传统的理解，“性交”是指男性把阴茎插入女性的阴道，由于兴奋产生射精，以输送精子的行为。是否可以认为“男性阴茎插入女性阴道”是“性交”的唯一方式呢？

这显然是不正确的。性交的方式有多种，包括：口交、肛交、乳交、自慰、足交、手交、腿交等等，花样繁多，日新月异。每个人的爱好不一样，每个人获得性快感的方式也有区别。

所以很难给“性交”下一个准确的定义。

那么，是否强迫女性进行以上性行为都属于“强奸”？这又让我们步入了一个两难的境地。如果不认定为犯罪，对于受害人是不公平的，如果认定为其他犯罪行为（比如猥亵），打击力度也不够大，不利于遏制犯罪。

如果认为这种行为是“强奸”的话，如何区分它的“既遂”与“未遂”？如何区分“强奸”与“猥亵”？

刑法通说认为，区分强奸罪的既遂与未遂，关键在于是否“插入”或“接触”。很显然，“插入”或“接触”的对象指的是男女性器官。

那么，性器官是否仅指男性阴茎和女性阴道呢？如果行为人采取“肛交”的方式进行强奸，“插入”和“接触”是否可以作为判定既遂未遂的标准呢？

很显然这肯定是不行的。

有人认为，肛门在一定意义上也属于性器官的范围。这种观点没有道理。如果采取口交的方式性交，岂不是嘴巴也成了性器官？

按照这种逻辑，身体的任何一个部位都可以成为性器官。

强迫肛交给受害者造成的伤害远大于传统的强奸方式(很多女性受害者有着根深蒂固的传统思想，肛交和口交在她们看来都是巨大的不能忍受的侮辱，甚至在夫妻之间都强烈排斥这种性行为，更何况被犯罪分子强迫)。

因此，司法实践当中，有的法院将强迫肛交的行为认定为强奸。但是法律界对此有很大的争议。强迫肛交算强奸，那么口交、乳交等一系列的强迫行为都应当列入其中，这就带来了一系列的问题，定义过于宽泛并不利于打击犯罪，也违背了刑法“法无明文规定不为罪”的基本原则，法官的自由裁量权过大，罪与非罪，此罪彼罪，既遂未遂等都难以界定。

笔者认为，处理这一矛盾的办法就是，比照毒品犯罪司法解释的模式，根据强迫行为给受害者造成的伤害程度，出台相关的法律解释，以列举的方法，适度地将肛交、口交等性行为列入性交的范畴，对强迫受害人从事这种非正常的性交的犯罪行为从重打击，以保护受害人的权益。

二、关于强奸罪的主体问题。

一直以来，让男性法律工作者愤愤不平的是，为什么男性不可以成为强奸罪的受害者？女性强迫和男性发生性关系，为什么可以得到法律的豁免？

一般认为，男性如果不自愿的话，阴茎无法勃起，不能插入女性阴道，所以女性强奸男性是得了便宜还卖乖，认定为强奸实属荒谬。

但是在实际生活中，女性完全是有可能强迫男性与之发生性关系的。药物的刺激可以使得男性生殖器勃起，以暴力、胁迫或者其他手段也足以让男性违背自身意愿，达到性交的目的。

问题还不仅仅在此。如果认定“肛交”属于一种性交的方式，那么，男性“强奸”男性也就变得可能了。一个身强力壮的男性如果有同性恋爱好，对于另一身单力薄的成年男子采取“肛交”方式（俗称“鸡奸”）进行强暴，如果没有造成其他的身体伤害，其行为甚至不构成犯罪。

这显然是非常不公平的。

在性的权利和尊严方面，毫无疑问男女也应该是平等的。不把男性列为“强奸罪”的受害者范围，本质是大男子主义的封建思想作祟，认为男子是世界的统治者，实际上也是对男性权利的忽视。

随着时代的发展，同性恋的思想开始被一部分人群接受，艾滋病的传播速度也越来越快。在刑事立法上确立男性的受害者身份，有利于遏制这种现象的蔓延，保护男性的性权利与性尊严。

在强奸罪的主体方面，还有一个“婚内强奸”的问题。

无论是刑法还是相关的司法解释，都在回避这个问题：婚姻关系下的男性对女性的强迫性交，算不算强奸？在司法实践当中，鲜见有认定为强奸罪的判例，最多认定为故意伤害。

这是一个比较伤脑筋的问题。“清官难断家务事”，人家两口子“床头吵架床尾合”，公检法介入到中间确实有点尴尬。算强奸吗？

理论上是的。但是这位女同志今天报案，明天就拖着小孩子到你公安局来吵着要你把人给放了，孩子想爸爸了，公安机关该怎么办？

或者在法庭上，问起受害人为什么不同意和丈夫发生性关系，她回答一句“因为他没刷牙就想跟我做”或者“因为我要他给我买件新衣服，他没答应”之类的话，严肃的法庭岂不是成了演出小品的舞台？

但是又不能说不算强奸。如果把婚姻关系下的强迫性交行为都排除在强奸之外，肯定会导致一些严重的社会后果（可能还会造成国际影响）。

我们国家一贯宣称保护妇女儿童合法权益，如果以婚姻关系作为强奸罪的挡箭牌，那么这里面就涉及到婚姻的有效性以及人权方面的问题了。

所以，说不得，说不得，一说就是错！

笔者倾向于认为婚姻关系下的强迫性交行为不宜认定为强奸。除了上述的“违背妇女意愿”比较难以认定的因素外，更重要的是，笔者认为，婚姻是一个契约（《婚姻法》可以理解为这个契约的附件），婚姻就是男女双方就自愿发生性关系的承诺。

除非解除婚约，否则发生性关系都是夫妻双方的权利和义务。

《婚姻法》第四条明确规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重。”笔者认为，这一规定含蓄地表明了夫妻双方在婚姻关系存续期间的性权利和性义务。

所谓的“互相忠实”，就是要求对方只能作为自己唯一的性伙伴。既然如此，性的需求如果不在婚姻内部解决，除了影响家庭的稳定，还会危害社会。

所谓的“互相尊重”，当然包括了尊重对方的性权利，履行自己的性义务。婚姻关系下的强迫性交，在一定意义上可以理解为：女性不履行自己的性义务，男性不尊重对方的性权利，双方都有违反《婚姻法》的行为，可以通过协商的方式解决，也可以通过民事诉讼的方式解除婚姻契约。

当然，如果强迫行为中含有暴力成分，性质也就发生了变化，可以追究其行政或者刑事责任。

三、强奸罪的起点刑偏重，应予改革。

作为一名律师，挑起这个话题似乎是有点欠揍。但是事实是，从79《刑法》到97《刑法》，到现在已经有将近30年的时间，社会发生巨大变革，而强奸罪的量刑标准却从未有任何变化：三年起点，直至死刑。

这显然是不合理的。

刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”

经过三十年的演变，强奸犯罪的原因以及社会危害程度是否也发生了重大的变化呢？

我们知道，刑事立法中关于量刑幅度的确立，很重要的一点就是行为的社会危害性。对于强奸罪而言，尽管《刑法》将其列入“侵犯公民人身权利”的犯罪，但是在设定它的量刑幅度的时候，毫无疑问考虑到了社会道德观念对于非法性行为的容忍程度。

1979年《刑法》制订的时候，正是刚刚开始改革开放，人们的思想观念趋于保守，性关系是一个极其敏感的词汇，人们大多羞于启齿。

那个年代的贞操观念与封建时代相差无几，强奸犯罪给受害者造成的伤害更多的在于精神层面和社会评价的降低。因此，79《刑法》将强奸罪的起点刑定为三年以上，是符合当时的社会现状的。

三十年来，随着改革开放的深入，人们的思想观念也发生了翻天覆地的变化，在性观念方面，相对而言已经比当年包容了很多。

婚前性行为，婚外性行为，同性恋，同居，红灯区，等等，尽管仍然与社会道德相违背，但是社会的容忍度已经可以正视这些现象的客观存在。

在发生性关系方面，虽然不像国外某些地方那样，做爱跟握手一样随便，但是“一夜情”也是比较普通的现象。在这种社会环境下，强奸犯罪也出现了新的趋势。

总是可以听到这样的一些说法：“这个年代居然还有强奸的？”言下之意，现在的人要解决自身的性需求，有多种途径，不必冒着犯罪的风险。

的确，几乎每个城市都有从事性服务的群体。所以强奸犯罪令人不可思议。

笔者担任多起强奸案件的辩护律师，发现很多强奸案件有它的特殊性。有的案件当中，被告人与受害人原本就有着长期的同居关系，或者是情人关系，或者受害人本身就是从事性服务的人员。

在被告人看来，由于以往也存在着性关系，所以在受害人不同意的情况下发生性关系，他们认为这样不会给受害人造成很大的伤害，不是犯罪。

有关的司法解释对于这种行为是否属于犯罪已经做出了明确的规定。笔者认为，不管受害人的身份如何，此前与被告人有什么关系，只要是违背妇女意志而强行发生性关系，认定为强奸犯罪是没有任何疑问的，但是在量刑的时候，很有必要与其他的强奸犯罪加以区分。

有特殊情况的强奸犯罪，其社会危害性相对而言低于一般强奸犯罪，目前的量刑起点为三年，很难体现出“罪刑相适应”的刑法原则。

因此，笔者认为，有必要在强奸罪的量刑幅度上，设置一个“三年以下”的刑期，以体现社会观念的进步，着重打击严重侵犯妇女性权利的强奸行为。

笔者认为，对于轻微的强奸犯罪如果量刑过重，反倒不利于对受害人的保护。为什么强奸犯罪往往伴随着杀人灭口？原因就在于犯罪分子作案之后，慑于刑罚的力度，为了避免承担严重的刑事责任，只有将受害人杀害。

即使当时没有杀害受害人，出狱之后也存在报复的可能性。如果量刑适当，在一定程度上可以避免这种后果的发生。

当前，刑罚轻刑化已经是大势所趋。在强奸犯罪中，由于我国不支持精神损害赔偿，导致很多受害人得不到适当的赔偿。如果确定三年以下刑期，有利于受害人与被告人协商解决赔偿事宜，将赔偿作为量刑情节考虑，减轻或者免除其刑事责任。

从某种意义上来说，也有利于社会的稳定，有利于节约司法资源。

以上观点，欢迎批评指正。

2008-3-10

易胜华律师