行贿罪的认定与处罚

【摘自】《刑法罪名精释》（第5版）——对最高人民法院 最高人民检察院关于罪名司法解释的理解和适用（P1422-1427）

【作者】编辑委员会名单：[主编]胡云腾（最高人民法院大法官、中国法学会案例法学研究会会长、法学博士、教授）；熊选国（司法部副部长、法学博士）；

高憬宏（最高人民法院副院长、大法官，法学博士）；万春（最高人民检察院检察委员会副部级专职委员、大检察官，中国犯罪学学会会长）。

[成员]（按姓氏笔画为序）于同志（最高人民法院刑事审判第二庭审判长、高级法官，法学博士）；万春（最高人民检察院检察委员会副部级专职委员、大检察官，中国犯罪学学会会长）；

牛克乾（辽宁省高级人民法院副院长、高级法官，法学博士）；卢宇蓉（最高人民检察院法律政策研究室二级巡视员、高级检察官，法学博士）；

刘为波（最高人民法院刑事审判第二庭高级法官、香港中联办法律部副部长、法学博士）；刘树德（最高人民法院审判管理办公室副主任、高级法官，法学博士）；

刘晓虎（G20反腐败追逃追赃研究中心副主任、法学博士）；李文峰（最高人民检察院法律政策研究室副主任、高级检察官，中国法学会案例法学研究会副会长，法学博士）；

吴光侠（最高人民法院审判管理办公室党务廉政专员、高级法官，中国法学会案例法学研究会常务理事，法学博士）；张杰（最高人民检察院法律政策研究室检察委员会办公室主任、高级检察官，法学博士）；

张明（最高人民法院刑事审判第五庭庭长、高级法官，法学博士）；张向东（最高人民法院刑事审判第二庭审判长、高级法官，法学博士）；

苗生明（最高人民检察院检察委员会委员、第一检察厅厅长、高级检察官，法学博士）；周加海（最高人民法院研究室副主任、中国刑法学研究会秘书长、法学博士）；

周岸岽（云南省高级人民法院刑事审判第五庭副庭长、高级法官，法学博士）；周海洋（中国应用法学研究所法学博士）；周维明（中国应用法学研究所副研究员、法学博士）；

胡云腾（最高人民法院大法官、中国法学会案例法学研究会会长、法学博士、教授）；逄锦温（最高人民法院刑事审判第二庭副庭长、高级法官，法学博士）；

姜金良（南京信息工程大学法政学院讲师、法学博士）；袁登明（中国应用法学研究所教授、法学博士）；党建军（最高人民法院刑事审判第四庭原副庭长、高级法官，法学博士）；

黄鹏（最高人民法院审判员、高级法官，法学博士）；黄林异（解放军军事法院原副院长、少将）；喻海松（最高人民法院研究室刑事处处长、法学博士）；

颜茂昆（最高人民法院审判监督庭原庭长、法学博士）；司明灯（最高人民法院审判监督庭高级法官、法学博士）

【入选】“十四五”时期国家重点图书出版专项规划、2022年度国家出版基金资助项目、国家出版基金项目

【出版】人民法院出版社

《刑法》第389条 为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。

在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

《刑法》第390条[本条经2015年8月29日《刑法修正案（九）》第45条修改]对犯行贿罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；

因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

（一）行贿罪的概念和构成要件

行贿罪，是指行为人为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。

本罪是从1979年《刑法》第185条第3款和《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第7条的规定，吸收改为《刑法》的具体规定的。

2015年《刑法修正案（九）》对行贿罪的处罚进行了修改。

行贿罪的构成要件是：

1．本罪侵犯的客体与受贿罪相同。犯罪对象只能是国家工作人员。客观方面表现为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为，或者在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大，以及违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的行为。

何为“不正当利益”，2012年12月26日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《办理行贿刑事案件解释》）第12条明确规定：“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。

违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’。”《刑法》第389条第1款规定的典型的行贿罪，行贿人必须具有为谋取不正当利益而向国家工作人员行贿的目的。

这是构成行贿罪的前提条件。当然，获得的利益是否正当，是根据规范作的一个客观判断，并不以当事人是否认识到为标准。如果当事人本来以为谋取的是不正当利益而给予国家工作人员财物，但是实际上谋取的是正当利益，则按照法条的规定很难认定为行贿罪。

该条第2款规定的在经济往来中给予其各种名义的回扣、手续费，虽然没有明确要求具有谋取不正当利益的目的，但要求系“违反国家规定”而给予回扣、手续费，因此应当理解为为了谋取不正当利益。

这里的“违反国家规定”是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规和行政措施、发布的决定和命令。

3．犯罪主体为一般主体，但仅限于自然人，不包括单位。

4．主观方面由故意构成，如果没有实际获得不正当利益，也还要具备“为了谋取不正当利益”的主观目的。

（二）认定行贿罪应当注意的问题

1．划清罪与非罪的界限。

行为人是否具有谋取不正当利益的目的而给予国家工作人员以财物，是区分本罪与非罪的重要标志。为谋取正当利益给予国家工作以财人物，依法不构成行贿罪。

为谋取不正当利益而给了国家工作人员以财物，构成行贿罪的，法律没有规定构成犯罪的具体数额标准。但这不等于为获取不正当利益行贿，构成犯罪不要求行贿财物的数额大小。

根据《刑法》第386条规定，犯受贿罪的，还要根据受贿所得数额及情节予以处罚。根据立法精神，对行贿罪的处罚同样应当考虑行贿财物的具体数额。

《最高人民法院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《办理贪污贿赂刑事案件解释》）第7条规定，一般情况下行贿罪的入罪起点是3万元；

但具备6种特殊情形的，入罪起点是1万元（下文将详述）。根据《办理行贿刑事案件解释》的规定，对“多次行贿未经处理的，按照累计行贿数额处罚”。

司法实践中，对于行贿行为情节较轻的，虽不应当追究其刑事责任，但行贿所得非法财物则应当依法追缴、责令退赔或者返还被害人。

对于在经济往来中违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费构成行贿罪，同样必须达到一定数额才能追究刑事责任。

具体数额标准，应当依照《办理贪污贿赂刑事案件解释》掌握。

对于因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不论给予国家工作人员财物数额大小，均不是行贿行为，不能以行贿罪论处。

2．划清本罪与妨害作证罪的界限。

如果证人是国家工作人员，用贿买的方法妨害该证人作证的，从形式上看，与行贿罪相近。但这种情况下行为人仅是使该国家工作人员利用其证人的身份为自己谋取不正当利益，而不是利用其职务上的便利。

因此，只构成妨害作证罪，不构成行贿罪。

（三）行贿罪的刑事责任

2015年《刑法修正案（九）》对《刑法》第390条作了修改，一是对行贿罪增加了罚金刑，二是进一步严格了对行贿罪从宽处罚的条件。

司法机关在适用《刑法》第389条、第390条规定处罚时，应当注意以下问题：

1．一般处罚规定。

《刑法》第390条第1款规定了3个量刑幅度，其中“情节严重”“情节特别严重”，是加重处罚情节，对应两个加重处罚档。

根据《办理贪污贿赂刑事案件解释》第7条的规定，为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在3万元以上的，应当依照《刑法》第390条的规定以行贿罪追究刑事责任。

行贿数额在1万元以上不满3万元，具有下列情形之一的，应当依照《刑法》第390条的规定以行贿罪追究刑事责任：（1）向3人以上行贿的；

（2）将违法所得用于行贿的；（3）通过行贿谋取职务提拔、调整的；（4）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；

（5）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；（6）造成经济损失数额在50万元以上不满100万元的。

根据《办理贪污贿赂刑事案件解释》第8条规定，犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第390条第1款规定的“情节严重”：（1）行贿数额在100万元以上不满500万元的；

（2）行贿数额在50万元以上不满100万元，并具有该解释第7条第2款第1项至第5项规定的情形之一的；（3）其他严重的情节。

为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在100万元以上不满500万元的，应当认定为《刑法》第390条第1款规定的“使国家利益遭受重大损失”。

根据《办理贪污贿赂刑事案件解释》第9条规定，犯行贿罪，具有下列形之一的，应当认定为《刑法》第390条第1款规定的“情节特别严重”：（1）行贿数额在500万元以上的；

（2）行贿数额在250万元以上不满500万元，并具有该解释第7条第2款第1项至第5项规定的情形之一的；（3）其他特别严重的情节。

为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在500万元以上的，应当认定为《刑法》第390条第1款规定的“使国家利益遭受特别重大损失”。

2．行贿人被追诉前主动交代行贿行为从宽处理的特别规定。

修正前的《刑法》规定，“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”，党的十八大之后，提出行贿、受贿一起查，《刑法修正案（九）》对行贿罪从宽处理作了严格限制。

修正后的《刑法》第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”

由此限制了从宽处罚的幅度和免除处罚的适用范围。关于“被追诉前”的界定，根据《办理行贿刑事案件解释》的规定，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。

监察体制改革后，对于监察机关立案调查的案件“被追诉前”是指监察机关立案调查前。

一般情况下，被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。但是在被追诉前主动交代行贿行为的前提下，具备以下三个条件之一，对行贿人可以减轻或者免除处罚：一是犯罪情节较轻。

根据《办理贪污贿路刑事案件解释》第14条第1款的规定，“犯罪较轻”是指根据行贿犯罪的事实、情节，可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的。

二是对侦破重大案件起关键作用。根据《办理贪污贿赂刑事案件解释》第14条第2款的规定，重大案件是指根据犯罪的事实、情节，已经或者可能被判处10年有期徒刑以上刑罚的，或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的。

“对侦破重大案件起关键作用”是指具有下列情形之一的：（1）主动交待办案机关未掌握的重大案件线索的；（2）主动交待的犯罪线索不属于重大案件的线索，但该线索对于重大案件侦破有重要作用的；

（3）主动交待行贿事实，对于重大案件的证据收集有重要作用的；（4）主动交待行贿事实，对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。

三是具有重大立功表现的。这里的重大立功表现与《刑法》第68条规定的重大立功表现相同，具体表现可以参照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》等相关司法解释和司法解释性文件的规定认定。

需要注意的是，因行贿人主动交代行贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适用《刑法》第68条关于立功的规定，而是依照《刑法》第30条第2款的规定，予以从宽处罚。

此外符合《刑法》第390条第2款规定的“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为”的情形，自然也符合《刑法》第67条的规定，构成自首。

因为本条款对行贿犯罪的“自首”作了特别规定，因此，作为特别规定，行贿人构成犯罪，在被追诉前主动交待行贿行为的，不再以一般自首对待，而应当直接引用本条款的规定，对被告人可以依法从宽处罚。

3．其他特别处罚规定。《办理行贿刑事案件解释》还对司法实践中常见的对行贿人处罚中的一些疑难问题作出了规定：（1）行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚。

（2）行贿人被追诉后如实供述自己罪行的，依照《刑法》第67条第3款的规定，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

（3）行贿人揭发受贿人与其行贿无关的其他犯罪行为，查证属实的，依照《刑法》第68条关于立功的规定，可以从轻、减轻或者免除处罚。

（4）实施行贿犯罪，具有下列情形之一的，一般不适用缓刑和免予刑事处罚：①向3人以上行贿的；②因行贿受过行政处罚或者刑事处罚的；

③为实施违法犯罪活动而行贿的；④造成严重危害后果的；⑤其他不适用缓刑和免予刑事处罚的情形。具有《刑法》第390条第2款规定的情形的，不受前款规定的限制。

（5）行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照《刑法》第64条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人。因行贿犯罪取得财产性利益以外的经营资格、资质或者职务晋升等其他不正当利益，建议有关部门依照相关规定予以处理。

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