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虚假诉讼罪的认定：罪质、罪状与罪量（二）

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虚假诉讼罪的罪状分析与罪量把握

对于虚假诉讼罪的罪状，实践中的争议主要集中在以下三个问题：一是何为捏造事实提起民事诉讼？二是如何理解妨害司法秩序与侵害当事人合法权益的关系？

三是如何区分虚假诉讼罪的既遂与未遂、中止等未完成形态？

基于虚假诉讼罪的法益侵害本质，笔者以为，无论虚构事实还是隐瞒真相，只要本无诉权的人据此提起民事诉讼，从而启动依法本不应启动的民事诉讼程序的，均系刑法第三百零七条之一中的“捏造事实”，至于是行为人自己捏造事实，还是利用他人捏造的事实提起民事诉讼，则在所不论。

当然，捏造事实必须是无中生有地捏造全部事实，捏造部分事实的，前已述及，只是诉权的不当行使，而非滥用诉权的虚假诉讼。

而在类型上，民事诉讼程序既有民事审判程序，又有民事执行程序；民事审判程序既有争讼程序，又有特别程序；争讼程序既有一审程序，又有二审程序和再审程序；

等等。由于民事诉讼实行不告不理原则，二审程序的审理范围不能超越一审程序的原告主张，加之上诉权的行使乃系当事人基于一审裁判而必然享有的法定权利，除非是法律明确规定不得上诉的裁判。

由此决定，虚假的二审程序只能缘于虚假的一审程序，绝无可能在一审程序并非虚假诉讼的情况下，行为人以超越一审审理和裁判范围的虚假诉讼标的，启动虚假的二审程序的可能。

故笔者以为，二审程序不存在成立虚假诉讼的空间，其他民事诉讼程序则均有发生虚假诉讼的可能。其中，民事争讼程序提起的方式是起诉，民事特别程序和民事执行程序提起的方式是申请，因而捏造事实提起民事诉讼，既包括捏造全部事实起诉，也包括捏造全部事实申请。

至于捏造全部事实申请仲裁，因其并非民事诉讼程序的组成，故虽系虚假仲裁，但并不构成虚假诉讼，只有以虚假的仲裁裁决申请民事强制执行的，才有构成虚假诉讼的可能。

此其一；

其二，虚假诉讼的本质是因诉权的滥用，而致本不应启动的民事诉讼程序错误启动，因而虚假民事诉讼必然侵害正常的民事诉讼秩序，但却并不必然对当事人的合法权益构成侵害。

这是因为，民事诉讼只是为保障当事人的民事实体权益得以实现的程序活动，当事人的民事权益内容或者说民事法律关系，由民事实体法调整，而不是由民事诉讼法决定。

因而无论在民事诉讼立法还是民事诉讼理论上，多数国家均采诉讼法说，即民事生效裁判只是对实体法律关系的确认，原则上并不具有变动实体法律关系的效果。

从我国民法和民事诉讼法的规定来看，这也是我国立法所持的原则立场，尤其是在确认之诉和给付之诉中，只有三种情况例外：一是财产权的形成之诉，因民事诉讼裁判结果是当事人财产法律关系形成或者解除的依据，双方串通型和单方恶意型虚假诉讼均有可能因错误裁判的生效，而对案外第三人或对方当事人的财产权益构成侵犯；

二是因民事生效裁判的既判力或受一事不再理的约束，致使案外第三人或对方当事人因虚假诉讼裁判的生效而无法再行使诉权，从而无法提起撤销之诉或另行起诉而使合法权益遭受侵害；

三是错误启动的民事强制执行程序而致对方当事人或案外第三人合法权益遭受侵犯。所以，当事人的合法权益并非虚假诉讼行为的实施而必然受到侵害的法益，因而既非虚假诉讼的次要法益，亦非虚假诉讼的选择性法益。

道理很简单，刑法法益者，乃危害行为实施所必然侵犯的法益也。如果将虚假诉讼行为并不必然侵害的当事人的合法权益也作为法益，无疑意味着，不具有此种法益侵害性的行为，亦能成立虚假诉讼罪。

这样一来，不仅彻底否定了犯罪的本质乃在于行为的法益侵害性，而且有从根本上动摇刑法的使命乃在于保护法益的危险。

实际上，由虚假诉讼罪的两种类型，即双方串通型虚假诉讼和单方恶意型虚假诉讼，不难看出，虚假诉讼罪的罪过形式只能是直接故意，因而虚假诉讼罪是存在既遂和未遂、中止等犯罪停止形态的。

而众所周知，除过失犯罪和间接故意犯罪等狭义结果犯外，刑法分则条文规定的基本犯罪构成是以既遂形态的犯罪构成为蓝本的。

故刑法第三百零七条之一规定的“妨害司法秩序或者严重侵害当事人合法权益的”，在笔者看来，并非构成犯罪的定罪标准，而是成立既遂的必备条件，具体表现为错误裁判的生效或者错误执行程序的完成。

至于捏造事实提起民事诉讼，作为刑法分则条文明文规定的行为，则系虚假诉讼罪实行行为的着手实施。

基于此，虚假诉讼罪的成立及其停止形态，应当区别以下情形进行认定：

(1)行为人只要基于直接故意，捏造事实提起民事诉讼，致使不应启动的民事诉讼程序错误启动，具有刑事制裁必要性的，即成立虚假诉讼罪；

(2)如果行为人不仅提起虚假民事诉讼，而且骗得错误的生效民事裁判或者错误的民事执行程序的完成的，以既遂论；

(3)如果行为人已经提起虚假民事诉讼，在错误裁判生效以前或者错误民事执行活动终结以前，主动中止或者因意志以外原因而未得逞的，则以虚假诉讼罪的中止或者未遂论处。