《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》 的理解与适用（下）

(一)关于跨境赌博共同犯罪的认定及处罚

《意见》充分考恵犯罪嫌疑人、被告人在共同犯罪中的地位作用，充分考虑犯罪嫌疑人、被告人的主观恶性和人身危险性，突出打击重点，确保打击效果。

《意见》规定，对跨境赌博犯罪集团及共同犯罪中的组织、指挥、策划者和骨千分子、起重要作用的犯罪分子，应依法从严惩处。

而对于虽对开设赌场犯罪有帮助作用，但仅是从事与组织赌博活动无直接关联的一般工作的人员，要注意区分，避免打击面过大，体现严中有宽，宽以济严的精神。

故在第四条规定，对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄兑换筹码、发送宣传广告等活动的人员及赌博网站、应用程序中与组织赌博活动无直接关联的一般工作人员，除参与赌场、赌博网站、应用程序利润分成或者领取高额固定工资的外，可以不追究刑事责任，由公安机关依法给予治安管理处罚。

随着信息网络和电子商务越来越发达，如何准确认定跨境开设赌场的共犯存在分歧。我们认为，开设赌场犯罪的共犯并非必须有事前的通谋，在实行赌博犯罪过程中形成共同犯罪故意的，也构成共犯。

但需注意两点:一是必须有证据证明行为人明知他人实施开设赌场犯罪。二是行为人的帮助行为对于开设赌场犯罪的发生和进行有直接促进作用，成为开设赌场顺利实施或组织赌博得以完成的重要环节。

对于虽然有帮助行为，但帮助行为对开设赌场无直接作用的，不宜均认定为共犯，避免打击面过大。

《意见》制定过程中，有意见提出将为开设赌场行为人提供资产管理的认定为开设赌场的共犯。我们认为，资产管理一般是指对客户资产进行经营运作，为客户提供证券、资金及其他金融产品的行为，其范围涵盖较广，且未必都对开设赌场犯罪有直接的帮助作用，不宜规定，可将其中涉及赌资、违法所得转移隐瞒、洗白等行为，作为为开设赌场行为人提供资金服务的共犯处理。

另，《网络赌博意见》及其解读认为，“为赌博网站担任代理并接受投注的”属于开设赌场行为，如果仅为赌博网站担任代理，但不接受投注，不属于开设赌场行为。

但各地普遍反映，随着电子支付的快速发展，现阶段很多被告人为赌博网站担任代理，仅负责组织、招揽客源，不再直接接受赌客投注，而是由赌客通过电子支付直接向网络赌博平合进行投注。

原规定已不能满足打击网络赌博犯罪的现实需要。我们认为，无论是否接受投注，只要为赌博网站、应用程序担任代理，发展玩家、会员、下线的，就属于受赌场指使，组织招揽赌客的行为，其对开设赌场犯罪颅利进行有直接和重要的帮助作用，应认定为开设赌场罪的共犯。

故《意见》将“为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线”规定在共犯条款中。

实践中，跨境赌博犯罪可能存在对部分共犯无法实际行使管辖权的情况，共同犯罪案件中从犯(如代理、洗码人员)到案而主犯未到案的情况也比较常见，为严厉打击跨境赌博犯罪，《意见》规定，部分犯罪嫌疑人尚未到案不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法先行究对已到案者的刑事责任。

(二)关于跨境赌博关联犯罪的认定

《意见》第四部分参照有关司法解释及法理跨境赌博关联犯罪的认定及处罚作了规定。

对于实践中以赌博为名，设立所谓“杀猪盘”，人为控制赌局输，或设置条件使参赌人员无法实现提现的，其实质是以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取财物的行为《意见》规定应以诈骗罪定罪处罚部分参赌者赢利、提现不影响诈骗犯罪的认定。

对于通过开设赌场或者为国家工作人员参与赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，如行为人仅系通过赌博的方式实施贿赂犯罪，应以贿赂犯罪一罪论处。

如同时以营利为目的，实施开设赌场犯罪或赌博犯罪的，应当与贿赂犯罪数罪并罚。

对于为实施跨境赌博犯罪，组织、运送他人偷越国(边)境的，虽行为人主观上是为实现跨境赌博提供帮助，但鉴于该行为对开设赌场犯罪行为不属于必要的手段行为，有一定的独立性，同时妨碍国(边〕境管理秩序，《意见》规定实施跨境赌博犯罪，同时构成组织他人偷越国(边)境、运送他人偷越国(边)境、偷越国(边)境罪等罪的，应依法数罪并罚。

对于实施赌博犯罪，为强行索要赌债，实施的故意杀人故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为，虽系为赌博犯罪获利而服务，但鉴于开设赌场等赌博犯罪已施完成，上述行为构成犯罪的，应依法数罪并罚。

明知他人实施开设赌场犯罪，为其提供资金、信用卡资佥结算、技术支持、广告投入、公民个人信息等直接帮助行为，是实现开设赌场犯罪必要的手段行为，构成开设赌场罪的共犯，同时构成非法经营罪、妨害信用卡管理罪、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪、掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪收益罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪、侵犯公民个人信息罪等其他犯罪的，《意见》规定依据刑法理论中牵连犯的一般原则，依照处罚较重的规定定罪处罚。

六、关于跨境赌博犯罪赌资数额的认定及处理

赌资数额是确定开设赌场犯罪定罪量刑标准的主要依据。正确认定赌资数额对认定犯罪嫌疑人、被告人开设场犯罪罪行严重程度有重要意义。

司法实践中，实体开设赌场赌资数额比较容易查清、确定，但查明网络赌博犯罪案件中赌资数额有一定难度，故《意见》主要规定了网络赌博赌资数额的认定问题。

《2005年解释》、《网络赌博意见》均规定，赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

经调研，实践中开设赌场行为人多根据投注金额抽取佣金，根据投注金额计算赌资对确定开设赌场行为人违法所得及罪行严重程度是有实际意义的，以投注金额计算赌资，基本能反映网络赌博中的赌资情况。

故《意见》规定，通过网络赌博实施犯罪，赌资数额可以依熈开设赌场行为人实际控制账户内的投注金额为基础，结合被告人供述、银行流水记录、对账记录等在案证据综合认定赌资;如无法统计，可按照查证属实的赌客实际参赌的资金额认定。

对于一些以网络游戏为幌子的网络赌博活动，参赌人员通常将资金直接或间接兑换成虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注，这和将赌资兑换成点数进行投注没有本质区别，应当认定将购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定为赌资数额。

考虑网络赌博平合服务器多在境外，很多案件中无法获取赌博相关数据，实践中开设赌场行为人通常使用专门的银行账户流转赌资，故《意见》规定，对于开设赌场犯罪中主要用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。

需要注意的是，此处账户是指开设赌场者的资金账户，不是参赌者资金账户。相比《网络赌博意见》规定加“主要”二字，是因实践中开设赌场者资金账户内有多笔资金不能仅依据其中一两笔资金系赌资即推定全部资金为赌资，从而认定该账户为接收流转赌资账户，而是需证明该账户系主要用于接收、流转赌资的账户，才能在犯罪嫌疑人、被告人不能说明资金合法来源时，将所涉资金推定为赌资，举证责任仍在控方。

对经查证虽可能属于涉案账户但相关证据存在矛盾的，一般不子认定;对是否属于赌资应根据转账记录、收条等书证及审计报告等，结合证人证言以及被告人的供述等言词证据，采取“就低”原则综合认定。

涉案财物的处置问题是打击、惩治跨境赌博犯罪中的一个重要问题，应引起重视，妥善处理。对于依法查封、冻结扣押的跨境赌博涉案财产、财物，应当全面收集、审查证明其来源、性质、用途、权属及价值大小的有关证据。

对于确属跨境赌犯罪违法所得的，应当依法予以追缴、没收。对于有证据证明确属合法财产的，或者确与赌博违法犯罪活动无关的，应当予以返还。

七、贯宽严相济刑事政策，正确惩处跨境赌博犯罪

  面对跨境赌博犯罪活动高发的严峻态势及严重的社会危害性，《意见》规定在全面正确把握犯罪事实和量刑的基础上，对实施跨境赌博犯罪的被告人应依法从严惩处。

《意见》从犯罪人、被招揽参赌人员身份、犯罪情节、主观恶性等角度规定了实施跨境赌博犯罪八种从重处罚的情形。同时要求注重适用财产刑及追缴、没收等财产处置手段，加大经济惩罚的力度，最大限度的剥夺犯罪人的再犯能力，都体现从严惩处的精神。

当前司法实践中赌博案件近九成被告人被判有期徒刑三年以下轻刑，近半数适用缓刑，与赌博犯罪严重的社会危害性相比，刑罚力度明显不足，不利于打击赌博犯罪。

因此《意见》对适用不起诉、免予刑事处罚、缓刑的情形作了限制性规定，规定对于具有赌资数额大、共同犯罪的主犯、曾因赌博犯罪行为被追究刑事责任、悔罪表现不好等情形的犯罪嫌疑人、被告人，一般不适用不起诉、免予刑事处罚、缓刑。

同时，司法实践中，存在犯罪嫌疑人、被告人配合公安机关工作将网络赌博系统重建帮助公安机关取得关键证据，或如实供述、提供证据对査明集团犯罪组织结构、组织、领导者地位作用，查明重大犯罪事实等方面发挥了重大作用的，但尚不构成立功的情况。

为鼓励犯罪嫌疑人、被告人配合司法机关工作，贯彻宽严相济刑事政策要求，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少对立面《意见》规定，对于在侦办开设赌场犯罪中，犯罪嫌疑人被告人提供重要证据，对侦破、查明重大跨境赌博犯罪案件起关鍵作用，可根案件具体情况从宽处理。

但应当注意，对于确属组织、领导者的犯罪嫌疑人、被告人是否从宽处理，应当严格掌握。

八、关于跨境赌博犯罪案件的管辖

跨境赌博犯罪案件的地域管辖，应坚持刑事诉讼法规定的以犯罪地管辖为主，被告人居住地管辖为辅的原则。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。

考虑跨境网络赌博案件特殊性，《意见》规定网络赌博犯罪地包括用于实施赌博犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地，网络服务提供者所在地，犯罪嫌疑人、参赌人员使用的网络信息系统所在地，犯罪嫌疑人为网络赌博犯罪提供帮助的犯罪地等。

跨境赌博犯罪行为往往涉及多个省(自治区、直辖市)，共同作案人也来自不同居住地，依照刑事诉讼法的规定，所涉地域有关公安机关均有管辖权，导致实践中可能造成有管辖权的公安机关的管辖争议或推诿。

为解决这一问题，《意见》规定，公安机关对跨境赌博犯案件管辖权有争议的，应当按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，协商解决经协商无法达成一致的，由共同上级公安机关指定有关公安机关立案侦查。

对于在境外实施的跨赌博犯罪案件，由公安部商最高人民检察院和最高人民法院指定管辖。

九、关于跨境赌博犯罪件证据的收集和审査判断

随着互联网、电子信息技术的不断发展，跨境赌博犯罪案件特别是网络赌博犯罪案件中，网络投注和赌资往来多是通过网络平台、电子支付等形式实现，电子证据已是査明跨境赌博案件犯罪事实最主要的证据之一。

关于电子证据收集、提取、审查判断，《最高人民法院、最高人民检察院公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》等多个司法解释、规范性文件均作了详细规定，公安机关应当严格依法，遵守法定程序，遵循有关技术标准，全面、客观、及时收集、提取电子证据;人民检察院、人民法院应当绕真实性、合法性、关联性审查判断电子证据。

跨境赌博犯罪严重危害社会，根据侦犯罪的需要，公安机关经过严格的批准手续，可采取技术侦查措施，收集证据材料、破获案件。

对于能够证明案件事实及侦破经过的证据材料应当随案移送，并移送批准采取技术侦査措施的法律文书。依照刑事诉讼法规定采取技术侦查措施收集的证据材料，经查证属实的，可以作为定案的根据。

跨境赌博犯罪部分犯罪行为发生在境外，公安机关、人民检察院、人民法院应注重对境外证据的收集、提取、审查判断。《意见》参照刑事诉讼法解释对境外证据的收集、提取程序作了重申规定。

来自境外的证据材料，能够证明案件事实且符合刑事诉讼法及相关规定的，经查证属实，可以作为定案的根据。