《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》 的理解与适用（上）

2020年10月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》(以下简称《意见》)，对于依法惩治跨境赌博等犯罪活动，维护我国经济安全、社会稳定，具有重要指导意义。

现结合起草制定该《意见》的有关情况进行解释、说明。

一、《意见》的制定背景和指导思想

近年来，跨境赌博问题已经成为严重影响我国经济安全、社会稳定的大问题。境外赌场和网络赌博集团对我国公民招赌吸赌问题日益突出，跨境赌博不仅直接导致大量资金外流，其衍生的“地下钱庄”跨境洗钱等犯罪进一步加剧了我经济金融安全风险。

跨境赌博违法犯罪活动日益猖獗，引发涉黑、绑架、偷渡、诈骗、金融等多种犯罪，滋生黑灰产业链，对我国人民群众人身财产安全和社会公共安全构成严重威胁。

各地区、各部门深刻认识打击治理跨境赌博的重要性紧迫性，坚持专项治理和系统治理、综合治理、依法治理、源头治理相结合，着力打好整体战、协同战、攻坚战、坚决遏制跨境赌博犯罪高发态势，取得了显著成效。

但目前跨境赌博犯罪形势仍十分严峻、复杂，政法机关依法打击此类犯罪面临更多的挑战，特别是在司法实践中，面临一些新的突出的法律适用问题，亟需加以解决。

为进一步统一认识、明确法律标准，更及时、更准确、更严厉地惩治此类犯罪，最高人民法院、最高人民检察院、公安部在深入调查研究、认真总结办案经验和广泛征求各方面意见的基础上，依照刑法和相关司法解释的规定，制定和印发了《意见》。

《意见》的起草制定主要遵循和体现了以下指导原则：

一是坚持罪刑法定原则。正确理解和把握立法精神，严格依法准确解释法律、司法解释，是起草指导意见所坚持的首要原则。《意见》以刑法、司法解释为依据，对跨境开设赌场、聚众赌博行为进行界定，并确定定罪量刑标准等，确保罪刑法定原则在司法实践中得到贯彻落实。

二是坚持立足司法实际。立足司法实践，解决实际问题，是制定意见的出发点和落脚点。在起草《意见》过程中，就相关法律适用问题进行了深入调研，全面收集相关情况和案例，对存在的问题进行了系统梳理。

在此基础上，坚持以问题为导向，结合司法实际，明确了在境外包租赌厅赌台、开设专用账户、洗码充当资金担保等行为的定性问题及一些争议较大的法律适用问题，以便统一思想认识，统一司法标准，统一法律适用，确保刑法得到正确实施。

三是坚持贯彻宽严相济原则。面对跨境赌博犯罪活动高发的严峻态势及严重的社会危害性，《意见》规定在全面正确把握犯罪事实和量刑的基础上，对实施跨境赌博犯罪的被告人应依法从严惩处，坚决遏制跨境跨境赌博犯罪活动。

同时，根据犯罪的具体情况，实行区别对待，对于赌博犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子，赌博犯罪情节严重恶劣的犯罪分子，依法从严打击;对于在开设赌场犯罪中仅是从事与组织赌博活动无直接关联的一般人员、认罪、悔罪积极配合司法机关工作的犯罪嫌疑人、被告人，切实体现从宽政策，避免打击面过大，体现严中有宽，宽以济严的精神，最大限度地实现政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。

二、关于跨境开设赌场犯罪的认定

我国刑法第三百零三条第二款对开设赌场罪作了规定，但对跨境开设赌场犯罪未作规定。《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2005年解释》)第三条规定:“中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。”

也就是说在我国领域外开设赌场，只有针对中国公民招赌吸赌，我国才能行使管辖权，予以定罪处罚。这是我们打击跨境赌博犯罪的法律依据。

同时，境外赌博集团，针对中国公民招赌、吸赌，其部分行为发生在境内，即可认定为犯罪行为发生在境内，我国可依据属地管辖对跨境赌博犯罪行为子以惩处。

我们认为，开设赌场，是指为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为，其本质是组织赌博的行为，且该行为应具有组织性、常态化的特征。

我国打击跨境赌博犯罪，不是针对境外合法设立的赌场，而是针对境外赌博集团对中国公民的招赌吸赌行为。因此，《意见》第二部分对跨境开设赌场犯罪的认定作了专门规定。

其中第一条第一款从开设赌场犯罪不同层级犯罪主体即境外赌场经营人、实际控制人、投资人、管理人员、受指派雇佣人员或者从赌场获利人员、赌厅、赌台的实际控制人员，对组织、招揽中国公民赴境外赌博的开设赌场犯罪行为作了列举式规定，上述人员也是我们惩治跨境开设赌场犯罪的主要打击对象。

为打击实践中不断出现的新型开设赌场犯罪行为，第5项对开设赌场情形作了兜底规定，无论犯罪行为手段如何变化、升级，只要从法理上符合开设赌场罪的本质特征、构成要件即可认定为开设赌场罪。

“在境外赌场通过开设账户、洗码等方式，为中国公民赴境外赌博提供资金担保服务”是当前司法实践中最常见的跨境赌博犯罪模式，其与上述几项组织、招揽中国公民赴境外赌博的行为存在一定的差异，如何定性亦存在较大争议。

我们认为，在境外赌场开设账户、洗码，首先要求行为人以赌场为依托，与赌场共谋或从赌场获利;其次要求实施开设账户、洗码行为是为中国公民赴境外赌博提供资金担保服务，使赌客能够在境外实施赌博行为，这是跨境开设赌场犯罪得以顺利完成的重要组成部分及开设赌场行为人获利的重要方式，可视为组织中国公民赴境外赌博的行为。

鉴于该类行为在司法实践中十分常见，危害最为严重，直接规定为开设赌场罪更有利于严厉打击，故《意见》规定，“在境外赌场通过开设账户、洗码等方式为中国公民赴境外赌博提供资金担保服务的”，以“开设赌场”论处，也就是将这种行为直接作为开设赌场的实行行为定罪处罚。

需要注意的是，如与境外赌场没有通谋，没有从赌场获利或者收取费用仅针对客户提供资金担保服务，不能认定为开设赌场罪，构成犯罪的，可以以非法经营罪等罪论处。

应当注意的是，并不是所有组织、招揽中国公民出境赌博的行为，都属于开设赌场行为。赌场所有人、经营者、管理者，与境外赌场通谋，受赌场指派、雇佣，或者从赌场获利，组织、招揽中国公民赴境外赌博的，应认定为开设赌场行为。

除此之外，组织中国公民出境赌博，仅从参赌人员中收取费用或其他利益的(如实践中存在旅行社应旅客要求向旅客收取好处费，带旅客去境外赌场赌博的情形)，不属于开设赌场行为，构成犯罪的，应认定为聚众赌博。

对于从境外赌场及参赌人员双方均收取利益的情形，举轻以明重，其本质上已满足从赌场收取利益的情形，应以开设赌场罪定罪处罚。

关于开设赌场罪是否需要“以营利为目的”，存在一定争议。1997年刑法第三百零三条规定“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑拘役或者管制、并处罚金。”

，《2005年司法解释》中对网络开设赌场明确规定以“营利为目的”，2006年刑法修改时为突出重点打击赌博犯罪的目的，把开设赌场犯罪从一般赌博犯罪中单列出来，作为第三百零三条第二款，并规定了更严厉的处罚，未再明确规定要求“以营利为目的”。

我们认为，作为第三百零三条下设条款，开设赌场罪应当要求“以营利为目的”。故《意见》明确规定，开设赌场罪也应“以营利为目的”。

三、关于跨境网络开设赌场行为的认定

近年来，跨境赌博犯罪向互联网迁移，跨境网络赌博犯罪活动呈高发态势，应当予以严历打击。2011年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《网络赌博意见》)对网络开设赌场犯罪作了规定，跨境网络开设赌场犯罪可以参照适用该意见的相关规定。

为保证《意见》的衔接性，《意见》参照《网络赌博意见》对跨境网络开设赌场行为作了规定，虽表述方式存在差别，但实质上亦是从不同层级的犯罪主体即赌博网站、应用程序的建立者、提供者、使用者、参与利润分成的出资者、管理人员、代理等人员，对组织中国公民跨境网络赌博的开设赌场犯罪行为作了列举式规定。

同时，随着信息网络技术的发展，网络赌场不再仅限于赌博网站，“应用程序”(即手机、电脑APP应用程序)也被广泛运用，因此《意见》将应用程序也增加规定为赌场，从理论上讲，网络空间中可以用来赌博的场所均可认定为赌场。

随着信息网络技术的不断发展，犯罪手段、方法愈发多样化，实践中出现很多新问题、新情况，如犯罪嫌疑人、被告人利用微信群等即时通讯群组组织多人赌博;利用自己掌握的赌博网站的账户、网址、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动;利用境外博彩信息、赌博信息在境内组织赌博;组织参赌人员利用电话、视频远程遥控、指挥境外人员赌博等，是认定“聚众赌博”还是“开设赌场”存在很大争议。

对此，我们认为，应根据案件具体情况，重点从人员架构、管理模式、层级关系、持续时问、获利方式等方面综合认定犯罪性质，区分“聚众赌博”与“开设赌场”。

对于组织赌博时间长、规模大、对赌场进行控制管理、设定赌博规则的应认定为开设赌场罪，对于受赌场指使、雇佣，或从赌场获取利益的，亦应认定为开设赌场罪。

比如，利用自己在赌博网站上的账号，组织多人在赌博网站上赌博，如果从赌博网站返水、获取佣金等非法获利，可以认为被告人参与赌博网站利润分成，认定为开设赌场罪。

对于受赌场指使或从赌场获利，组织参赌人员利用电话、视频远程遥控指挥境外人员赌博，这种真人视讯的赌博方式其实也是组织赌博的一种方式，应认定为开设赌场罪。

考虑现实情况比较复杂、多变，为避免打击面过大或被滥用，《意见》未对新型网络赌博犯罪作明确规定，司法实践中还是要具体案件具体分析，注意区分聚众赌博和开设赌场犯罪，准确认定犯罪性质，避免打击面过大。

四、关于跨境开设赌场犯罪定罪量刑标准

我国刑法对开设赌场罪的定罪量刑标准没有明确规定。《2005年解释》规定了“聚众赌博”枃成赌博罪的定罪量刑标准，当时刑法未规定开设赌场罪。

2006年刑法修订，单独设立了开设赌场罪。2014年《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《赌博机开设赌场意见》)，参照《2005年解释》规定了利用赌博机开设赌场的量刑标准，认为开设赌场违法所得累计达到5000元以上，赌资数额累计达到5万元以上，参赌人数累计达到20人以上的，应当以开设赌场罪定罪处罚。

关于开设赌场情节严重的标准，《赌博机开设赌场意见》和《网络赌博意见》均作了规定，一般掌握参赌人数或赌资、违法所得数额达到定罪标准六倍以上。

故《意见》规定，跨境开设赌场定罪处罚的数量或数额标准参照适用上述司法解释、规范性文件的有关规定，以保证开设赌场罪定罪量刑标准的统一。

《2005年解释》第一条第四项规定，组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的，属于聚众赌博，构成赌博罪。

我院研究室2011年在给公安部法制局的复函中对“组织我国公民10人以上赴境外赌博”的解释是要求一次组织我国公民10人以上，并认为，如果行为人一次组织不足10人，数次累计10人以上的，一般可通过第一条前三项规定究刑事责任，反之，如果行为人一次组织不足10人，数次累计未达到前三项规定的标准，根据宽严相济刑事政策精神，不追究其刑事责任也并无不妥，可对其进行行政处罚。

现司法实践中，行为人故意规避这个数量标准逃避处罚的问题比较突出，对“组织我国公民10人以上赴境外赌博”是否可累计计算存在一定的争议。

同时现行赌博罪、开设赌场罪定量刑标准偏低，已不能完全应司法实践。鉴于《意见》不宜对司法解释的规定进行修改，现《刑法修正案十一》已经在制定日程中，开设赌场罪定罪量刑标准问题只能留待刑法修改后出台司法解释统一解决。

五、依法全面惩处跨境开设赌场共同犯罪、关联犯罪

跨境开设赌场犯罪一般都是多人共同犯罪甚至形成赌博犯罪集团，分工较细，环节较多，形成较为完整的犯罪链条。且通常又衍生出非法利用信息网络、非法经营、妨害信用卡管理、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等上下游关联犯罪，形成以开设赌场为中心的系列犯罪产业链。

对跨境开设赌场犯罪进行有效打击，必须斩断其犯罪链条，综合惩治，确保全方位打击，不留死角。