代孕是否违法？有什么法律后果？

近日，突然爆出的某明星八卦，将「代孕」话题再一次送上热搜。一直以来，关于是否可以开放代孕，在网上议论颇多。笔者将结合案例，从法律角度和社会伦理角度进行分析，供参考。

在一个文明的社会里，不是所有东西都可以用钱买到。生命的价值在于它不应该被商品化，当你把生命商品化的时候，就是在伤害生命本身

一、什么是代孕？

代孕即由他人代为怀孕生子，这时候，代孕者是孩子的法律上的母亲，而提供卵子的，是孩子生物学上的母亲，带来需要法律问题和伦理问题。

实践中存在多种类型，例如：纯借宫：通过试管婴儿技术，将需要生育的男女双方精子、卵细胞结合受精后，移植到代孕母亲的子宫内，十月怀胎生子。

借宫 + 借卵：因女方不孕不育，因此需要借助女方的卵细胞与需要生育的男方精子结合，通过试管婴儿技术或注入男方精液，促使代孕母亲怀孕。

借人：直接由需要生育的男方与代孕母亲发生性关系，促使代孕母亲怀孕。

二、代孕是否违法？

当前我国代孕是违法行为，国家明令禁止，但当前仅明文规定处罚从事代孕行为的医疗机构及医疗人员。现行有效的涉及“代孕”的法律法规多达196项，涵盖刑法、行政法、民法等领域，笔者节选部分法律法规、指引、工作安排供参考。

（1）《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定：人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。

禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

第二十二条：开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；

构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）买卖配子、合子、胚胎的；

（二）实施代孕技术的；

（三）使用不具有《人类精子库批准证书》机构提供的精子的；

（四）擅自进行性别选择的；

（五）实施人类辅助生殖技术档案不健全的；

（六）经指定技术评估机构检查技术质量不合格的；

（七）其他违反本办法规定的行为。

（2）《国家卫生计生委关于加强人类辅助生殖技术与人类精子库管理的指导意见》第（八）条规定： 打击违法行为。

各地要把辅助生殖技术监督执法作为母婴保健专项技术监督管理的重要内容，纳入卫生计生综合监督执法。重点查处辅助生殖机构超范围开展辅助生殖技术服务的行为以及未取得辅助生殖技术资质的机构和个人非法开展辅助生殖技术服务的行为，严厉打击代孕、非法采供精、非法采供卵、滥用性别鉴定技术等违法违规行为。

恶性事件频发的地区要制订专项整治方案，进行重点治理。

（3）国家卫生和计划生育委员会等十二个部门联合印发《开展打击代孕专项行动工作方案》的通知国卫办监督发〔2015〕22号

二、 工作任务

（一）对开展代孕行为的医疗机构和医护人员进行查处。

（二）对开展代孕行为的社会中介机构等进行查处。

（三）对开展代孕宣传和服务的互联网络、电视广播、报刊杂志等进行清理和查处。

（四）对人类辅助生殖技术服务的应用和医疗器械、药品的流通、销售情况进行监管。

三、为什么要严禁代孕呢？

有人可能会觉得，如果不能或者不愿意怀孕，你出钱，我出人，最后一手交钱，一手交人。

你情我愿，各取所需，我自己的身体，我自己处置，就当做生意了，为什么不行？

实际上这是大错特错的。

代孕合法化尤其是商业代孕，就好像打开潘多拉魔盒，女性出让子宫，任人挑选，孩子则沦为明码标价的商品，无数的贫苦女性会最先成为受害者。

在巨大的利益之下，从不存在真正的自愿。即便是代孕的母亲是出于自愿，这也是相当于在人和钱之间划了一个等号，如果这个价码成立，成为一种标准，那么你我，社会中的所有人都会被定价。

定价之后，是否意味着有钱就可以为所欲为？是否就意味着强者对弱者可以肆意欺凌？是不是有人会举着钞票来买你的器官，你的健康，你的自由，甚至你的命？

定价之后，是否意味着有钱就可以为所欲为？是否就意味着强者对弱者可以肆意欺凌？

可能会出现的情景：

打工不如代孕挣钱，不如去代孕！

山区贫困女孩没钱上学？代孕吧！

弟弟没钱娶媳妇？让姐姐妹妹去代孕赚彩礼！

买卖人体器官、拐卖儿童是违法犯罪，不如组织代孕活动，抽取介绍费、服务费！

更甚者，老公吃喝嫖赌，回家打老婆，畏于卖淫违法，那就要求妻子提供代孕服务，挣钱给其挥霍。

这样的场景，曾经会发生在买卖人口上，如今就会发生在代孕上。

这件事，或许，我们每个人都无法置身事外。

代孕带来的伦理问题远不如此，十月怀胎是非常辛苦的，而代孕降低的是某些有钱人的生育成本。但代孕对他们来说成本真的很高吗？

少则几万，多则不过几十上百万，对有些明星来说，可能就是几天的零花钱。在这样的成本面前，“买家”可能对孩子好吗？会对他尽多大的责任？

例如最近的爽女士事件，那边热搜上还是网传爽女士喜提1.5亿豪宅，这边到了代孕孩子身上，马上就养不起了。

原本起码要怀胎十月，付出健康成本，时间成本，疼在自己身上，多多少少也会让做父母的人慎重考虑，这是做父母的基本的门槛，不会一时兴起就搞出几条命来。

如今不负责任的父母已经够多了，如果代孕大行其道，跟爽女士一样，后悔了，感情变化了，不想要了，抬起屁股就走，就跟买了件衣服一样。

你逃避了责任，孩子呢？

一个无辜的新生命，一辈子可能都会因此坎坷艰难，他们怎么办？

但对于这种“白来的”，轻轻松松花钱买回来的东西，很多人就容易不珍惜。

失去了情感羁绊，后面的尽心养育，就更难奢求了。

一个连怀孕都不愿经历的人，我们能指望她能付出什么爱和关怀，给这两个生命呢？

很多人并没有意识到代孕的本质到底是什么。

当前，民法典刚出台，以目前国内法律框架，即使不违背公序良俗，也难题立法开放代孕，因为这必将出现许多法律难题。

比如如果代孕双方签署合同，要求提供代孕的母亲不得擅自终止妊娠，否则要给予赔偿，那么如果母亲身体出现不适（不至于重大生命危险），能否终止协议呢？

如果申请代孕的一方要求终止妊娠，代孕的母亲母爱泛滥，不愿终止，该如何处理？若剩下孩子，该孩子与代孕的一方有何关系？

生下的孩子存在先天性缺陷，如何处理？能否退货？能否拒收弃养？孩子怎么办？他们不是商品，是无辜的，活生生的生命。代孕的母亲怎么办？

谁来管她们的死活？

 代孕可能产生什么法律后果？

刑事风险

笔者通过案例检索，涉及“代孕”的刑事案例共计108个，暂未发现因代孕行为本身被追究刑事责任的案例，均为因代孕活动触犯其他罪名，涉及案由主要为：

（1）诈骗罪（以代孕为幌子）

（2）买卖国家机关证件罪（因无法登记户口，为了能顺利上户，购买出生医学证明办理上户）

（3）伪造事业单位印章罪（伪造的证明材料办理体外受精、胚胎移植手术的相关手续）

（4）重婚罪（若对外以夫妻身份同居，虽有代孕协议仍属于重婚）（5）非法拘禁

（6）扰乱无线电通讯管理秩序罪（发代孕广告短信）

（7）伪造、买卖身份证件罪

由此可知，虽然当前仅明文规定处罚从事代孕行为的医疗机构及医疗人员，并未处罚代孕申请人。但代孕可能带来许多问题，导致代孕申请人涉及刑事风险。

民事风险

笔者通过检索发现，相关判决书认为，代孕合同因违背公序良俗，以非法手段掩盖合法目的而无效。

例如（2019）川0104民初5965号：

协议签订之后，刘凤英一直与爱贝家公司沟通都是代孕事宜，包括供卵者的条件、排卵时间、胚胎成功个数，胚胎移植时间，在两次移植均失败后，刘凤英要求爱贝家公司同时提供代孕妈妈和供卵者，双方再次对代孕事宜进行协商。

由此可见，该协议以医疗健康咨询及生育互助之名，行协助实施代孕之实。代孕，代孕者通过出让子宫的使用权，以获得商业利益，其行为侵害了代孕者的身体健康及人格尊严，其后果更是对社会公德、伦理道德的损害，且在原卫生部《人类辅助生殖技术管理》第三条明确规定“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。

医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。因此刘凤英与爱贝家公司所签订的《医疗健康咨询及生育互助管理委托协议书》目的非法，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项的规定，以合法形式掩盖非法目的的合同无效。

行政风险

笔者发现，虽然当前没有明文规定对代孕行为参与人进行拘留等行政处罚，但对于公务员而言，代孕将存在被开除的风险。

例如：

佛山市高明区某机关公务员彭某通过委托代孕机构进行代孕，对彭某的这种行为应如何进行政务处分？实务中主要有以下三种意见：

第一种意见：开除公职。彭某的行为，经广东省卫计委解释，区计生部门以其属于有配偶又与他人生育的违法行为给予行政处罚。

彭某身为国家工作人员，其行为违反了《广东省人口与计划生育条例》（以下简称《条例》）第四十条、第四十六条第四项的规定（计划生育规定），根据《广东省共产党员和国家工作人员违反人口与计划生育政策法规纪律处分规定》第八条第一款第（四）项，应当给予彭某开除公职处分。

第二种意见：不予处分。国家卫生计生、辅助生殖技术管理等相关法规对个人参与代孕生育并无禁止性的规定，亦无惩处性的规定。

彭某代孕生育并非婚外性行为造成的与他人生育行为，纪检监察机关不应当简单照搬计生部门的判断。在法无明文规定的情况下，不应当给予彭某政务处分。

第三种意见：行政撤职，按照办事员重新安排工作。彭某违反计生法规未办理生育登记手续，通过非法中介机构代孕生育一子，其行为严重违反了社会公德，造成不良影响。

综合考虑彭某案件的性质情节、后果影响和认错悔错态度等情况，参照《行政机关公务员处分条例》第二十九条第一款第（四）项，应以严重违反社会公德给予彭某政务撤职处分，按办事员重新安排工作。

佛山市高明区纪委监委案件审理室工作负责人倾向于用第三种意见进行处理，主要理由如下：

一、省卫计委认为应当以《条例》第四十六条第四项来处理彭某代孕生育的问题，而该条款规定的是有配偶又与他人生育的违法情形，但该《条例》并未明确有配偶又与他人生育有哪些具体情形。市、区两级计生部门作为专业部门也都是在请示省卫计委后才认定代孕生育的行为属于有配偶又与他人生育的行为。“法律不强人所难”。在市、区两级计生部门都不能自行准确判断的情况下，不能要求普通公务员提前预判代孕生育带来的严重处分后果。且彭某代孕生育时征得了妻子的同意，其行为与重婚、包养情人、婚外性行为等情形下造成的婚外生育不同，主观上、客观上造成的社会及家庭负面影响较低，不应当同等处分。

二、代孕生育并非合法生育，如果对于公务员通过代孕方式生育子女不予处分，将会在党员干部队伍中造成允许或鼓励代孕方式生育的影响，由此势必导致计生管理的混乱，不符合当前国家卫生计生政策导向。因此，对此种行为必须给予较重的处理。

三、彭某于2017年代孕再生育的一子是在全面放开二孩后，未超出国家和省级计生部门倡导的生育子女的时间和数量。但是其代孕生育一子，未经计生部门登记许可，未办理登记手续。代孕生育的行为同时严重违反社会公德，隐含着严重的社会伦理危机和道德风险，其背后掩盖着配子买卖、伪造证件等非法行为，彭某虽然没有直接参与，但其选择代孕生育，是可以预见该行为背后必然存在的非法交易，客观上也助推了非法行为。根据中共中央组织部人事部关于《工会、共青团、妇联等人民团体和群众团体机关参照〈中华人民共和国公务员法〉管理的意见》及中央纪委国家监察委的相关意见，参照《行政机关公务员处分条例》第二十九条第一款第（四）项，应当给予其政务撤职处分，按办事员重新安排工作。