建筑施工总包企业资质外借、违法转包过程中存在的法律风险简析

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引言：建筑施工企业向外出借资质收取管理费（俗称“挂靠”）、工程中标后自身不施工，进行全部转包情形在工程实践中普遍存在。

在挂靠和转包模式下，建筑施工总包企业仅负责与建设方订立合同、收付工程款资金、开具相关发票等必要性工作，基本不参与工程项目实际管理，凭借照方、转包方的签字或相关发票对外付款，而不进行严格审查，造成极大风险隐患。

笔者梳理可能存在风险如下：

一、民事责任风险

1、施工总包企业与缺乏资质单位或个人就建设工程质量不合格承担连带赔偿责任

案例：2012年原告常州某公司作为发包方与被告江苏某公司签订建设工程施工合同一份，双方约定江苏某公司承建常州某公司厂房、办公楼及围墙、道路附属工程，案涉工程系被告狄某与江苏某签订挂靠协议，借用江苏某公司资质，以该公司名义承接并施工。

项目完工后，由于案涉厂房、办公楼存在屋面渗漏水，外墙裂缝、渗漏水等问题原被告双方发生纠纷，故常州某公司将二被告诉至法院，经法院审理判令二被告就支付修复费用及鉴证费用

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

2、施工安全难以保障导致安全生产事故，引发提供劳务者受害责任或工伤保险待遇纠纷

案例：原告陆某经包工头刘某招聘至被告某建设集团位于雨花区住宅项目从事钢筋工工作，服从包工头刘某的管理和调配。包工头刘某无任何劳务资质。

2021年1月原告在被告处发生工伤事故。某建设集团将部分劳务分包给不具备承包资质的刘某，应由对原告承担用工主体责任。

法律依据：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

3、工程资金缺乏监管，引发因过付款项（如因政府监管部门压力垫付农民工工资）引发与实际施工人之间的返还过付人工费的纠纷

工程实践中施工总承包企业基于合同关系或分包人提供的农民工名单支付给分包商劳务费，然部分不良分包商未按时足额支付农民工工资，造成部分农民工群访群诉事件发生，而政府监管部门首先找到项目备案的施工总承包企业要求其支付工资，如不支付可能产生无法开具相关证明，影响后续招投标资格。

迫于监管部门压力，发生支付农民工工资情形，继而发生与实际施工人发生返还人工费纠纷。

二、行政责任风险

1、行政处罚风险

案例：2015年在某市项目工地上，作业人员在进行塔式起重机标准节安装顶升作业时，发生塔吊倾覆事故，造成2人死亡。

经查，施工方某建设公司将塔吊安装工程违法分包给个人作业，施工方均存在严重违规行为。经处理，没收施工方某建设公司违法所得管理费，并处罚款50万元，对相关责任人予以追究责任。

法律依据：《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；

情节严重的，吊销资质证书。

2、税务成本风险

案例：某建设集团公司在河北地区承建一个项目，以挂靠方式施工。挂靠合同中未对相关税务进行相关约定，但由于建设单位工程款支付不及时，且某建设公司缺乏足够管理监督，挂靠人通过以工程材料抵工程款的方式实现债权，且没有开具相应发票。

后当地税务局在稽查中发现，项目工程欠缴税款300余万元，某建设公司作为纳税主体依法负有纳税义务，当地税务局遂要求某建设公司补缴税款。

笔者分析：建筑施工总包企业作为备案的施工方，依法负有纳税义务。在挂靠、转包施工情形下，建筑施工总包企产生的税率、所得税金额较大，一旦双方对于税务成本负担约定不明，挂靠方、转包方无法开具合规发票，可能导致建筑施工总承包企业最终需承担高额的税务成本。

随着金税四期的到来及“四流一致”严格管理，如总包企业处理不当，可能存在税务部门的处罚。

此外，由于建设工程项目纠纷引发的合同诈骗、串标投标罪、拒不支付劳动报酬、职务侵占等刑事犯罪更是比比皆是。故施工总承包企业应严格规范自身经营活动，避免发生不必要的纠纷。