律师协会的权力及其性质探讨

江苏竹辉律师事务所 朱伟河南佳鑫律师事务所  陈党        律师协会作为一种职业团体，在行政法律关系中有着双重身份。一方面，它与一般公民、法人或其他组织一样处于行政相对人的地位，必须接受政府的管理和监督；另一方面，它又与政府机构一样处于行政主体地位，行使部分公共管理权力，对律师和律师执业机构进行行业管理。正如管欧在谈到公共团体的法律地位时所指出的，“其在行政法上，恒有双重之地位，一方面服从国家统治权之支配，处于行政客体之地位，此与一般人民之地位相同；一方面则在法令赋予之职权范围内，处于行政主体之地位，对于构成团体之分子，即其所属之人民，以行使其公权。”[1]为了更好地认识和规范律师协会的行业管理活动，本文试就律师协会的权力及其性质进行理论上的探讨。    

一、律师协会的权力类型    世界各国的律师行业组织，都担负着对律师及律师执业机构监督和管理的职责，并在行业管理中享有相应的权力。由于政治体制、法律文化、历史传统等方面的差异，其权力大小不一。概括起来，主要有以下几项：    （一）制定自治规章权    律师的行业管理，是指通过一定的行业组织（通常是律师协会）对律师及律师执业机构的各种活动进行的自治性管理。著名政治学家和社会学家麦基弗指出：“任何一个团体，为了进行正常的活动以达到各自的目的，都要有一定的规章制度，约束其成员，这就是团体的法律。”[2] 律师协会作为一种自治性较强的行业组织，当然也不例外，它同样有自己的章程和规范。律师协会章程是律师行业组织的基本规范。《中华人民共和国律师法》第38条规定：“律师协会章程由全国会员代表大会统一制定，报国务院司法行政部门备案。”除了制定协会章程之外，许多国家的律师协会还有制定律师职业道德规范和执业纪律的权力。在美国，现行的一些重要律师行业规范，如《职业道德准则》、《职业责任示范法典》、《律师惩戒实施示范条例》、《律师职业誓言》等，几乎都是由美国律师协会的专门委员会草拟后，提交全美律师协会代表大会通过的。    “由行业组织制定自治规章的意义在于：动员社会力量，以相应的社会团体去规范有关的事务——这些事务与他们密切相关，他们可以在他们熟悉的领域对这些事务给予内行的评价，使他们负起特别的责任，借此缩短规范制定者和接受者之间的距离。”[3]需要指出的是，律师协会制定的自治规章与国家制定的法律既有相同之处，也有明显差异。二者的区别主要表现在以下几个方面：一是制定主体不同。前者的制定主体是律师协会；后者的制定主体则是国家机关。二是调整对象不同。前者主要规范行业的一般事务，只调整律师协会与其成员的权利义务；后者用来规范重要事项，调整的范围涉及经济、政治、文化等各个方面。三是适用范围不同。前者只适用于律师行业内部，对其成员发生效力；后者则具有普遍适用性，对于国家内部的一切个人或组织都是适用的。四是效力层次不同。律师协会制定的自治规章层次较低，不得与国家法律相抵触。    （二）监督管理权    授予律师资格，对律师进行日常管理，是律师协会的一项重要职权。在日本，律师会和律师联合会对律师资格的管理，主要是通过登录、更换或撤销律师登录进行的。律师的登录申请，通常由律师会与律师联合会负责审查和批准，没有在日本律师联合会备置的律师名簿上登录者，不能担任律师。在英国，初级律师的资格和开业执照，都由初级律师协会负责认定和签发。在美国，从表面上看，律师从业执照的颁发、决定暂停执业或取消律师资格等都由法院决定，但律师协会实际上起着重要的作用。州律师协会不仅要对申请人进行严格的审查，而且州最高法院指定的律师资格考试委员会成员也大多来自律师协会。    法律服务的职业属性，要求律师在严格遵守国家法律、促进司法公正的同时，还必须规范自身行为，树立良好的社会形象。如果律师违背职业守则和道德要求，势必会损害整个律师队伍的形象，造成不良的社会影响。基于上述原因，世界各国的律师组织，不论是地方性律师协会，还是全国性律师协会，都非常重视律师职业群体的声誉，注重对律师和律师执业机构的活动进行有效的监督。例如，法国《关于司法与法律方面专门职业的改革法》第17条就明确规定：律师协会理事会要“维持作为律师职业基础的诚实、无私、中庸和友爱的原则，对于会员的名誉和利益，进行必要的监督，注意律师在法庭上的严正性和作为审判协助者举止的诚实性”。     除了对律师进行经常性的管理和监督之外，律师协会还负责对律师进行培训和再教育，组织律师对外交流，以提高律师的业务素质。法国《关于司法与法律方面专门职业的改革法》第14条规定：根据律师协会理事会全体一致的决议，可以组织地方律师进修所。律师进修所执行下列职务：（1）为取得适合律师职业证书做准备；（2）执行对见习律师进行教育与进修的职务和对律师继续进修的职务。在德国，联邦律师协会负责安排律师的继续教育，以及准备从事律师职业者的培训工作。美国律师协会为了促进法学教育与律师制度的衔接，对法学院实行了合格鉴定制度。大多数州都以美国律师协会的认可作为判断法律教育质量与有无参加律师考试资格的准绳。    （三）纪律惩戒权    国外的律师惩戒制度与我国有着较大差别，其惩戒权主要由律师协会行使。具体来讲，主要有两种类型：一种类型是惩戒权由律师协会单独行使，以日本为典型代表；另一种类型是惩戒权由律师协会和法院共同行使，以美国为典型代表。国外律师惩戒机关的差异，主要是由其不同的律师制度理论与法律文化传统所决定的。    日本律师法第56条第1款规定：“律师有违反本法或所属律师协会或日本律师联合会会章，妨碍所属律师协会的秩序或信用，无论是在职务内或职务外，有足以丧失律师品格的不当行为时，应当受到惩戒。”在日本，对律师的惩戒权，由地方律师协会和日本律师联合会行使。任何人都可以请求律师协会对某个律师进行惩戒。当律师协会接受惩戒请求或律师协会自己认为存在惩戒事由时，首先委托律师纲纪委员会对有关律师进行调查。在调查的基础上，如果律师协会认为律师应当受到惩戒，则移交惩戒委员会审查。地方律师协会根据惩戒委员会审查后作出的决议，对律师行使惩戒处分权。受到惩戒处分的律师如果不服，可以在60天以内向律师联合会请求审查，由其进行裁决。    在美国，律师惩戒权由律师协会和法院共同行使。每个州都设有惩戒委员会，负责律师的惩戒事务。该委员会下设听讯委员会和检控委员会，分别行使检控和司法裁决职能。其中，检控委员会行使的职权主要是：（1）审查原告提供或其他渠道得到的关于律师违法行为以及丧失能力状况的材料；（2）调查案件情况；（3）作出不公开谴责、留用查看的决定，并将处罚决定送达被告；（4）在案件需要适用正式程序解决的情况下，向惩戒委员会提出书面指控。按照法律规定，被告在接到正式指控书副本20日内要向惩戒委员会提交书面答辩，否则，就视为接受指控。如果被告在答辩中对认定的事实提出异议，或者要求开庭听讯、减轻处理，听讯委员会就应当开庭听讯并作出裁判。对于上诉案件，惩戒委员会要进行复审，根据不同情况，维持、修正或反对听讯委员会的建议意见。惩戒委员会复审后，立即将相关材料移交到法院，由法院作出判决。    （四）纠纷调处权    调解和处理律师之间以及律师与委托人之间的纠纷，不仅是律师协会的日常事务，同时也是律师协会的一项重要职权。法国《关于司法与律师方面专门职业的改革法》第21条规定：“律师会会长，就会员之间所发生的律师职业方面的纠纷，进行预防与调整，并审查第三者所申诉的一切怨情。”日本《律师法》第41条也有类似的规定，即“律师会对有关律师职务上的争议，经律师或当事人或其他关系人的请求，可以进行调停”。    律师在处理与同行的关系时，不应忘记职业上的联系、共同的誓词以及彼此之间的团结。对于如何处理律师与律师之间的关系，许多国家的律师协会都制定有相应的规范。尽管这些规范的内容不尽相同，但其共同点主要有以下几个方面：一是相互尊重，不得在法庭上对其他律师进行人身攻击，随意诽谤同行；二是不能无视同行与对方当事人进行接触，不得非法阻止对方当事人的律师取得证据，或者非法改变、破坏、隐藏有价值的证据材料；三是不得以不正当方法招揽业务，更不能直接或间接地谋取其他律师已承办的案件；四是因共同代理人意见不一致而可能影响案件的处理时，律师应及时将情况报告委托人。    正确处理律师与当事人之间的关系，是对律师保持自身职业属性的基本要求。为了维护当事人的合法利益，各个国家的律师协会都通过制定律师行为规则等方式，对执业律师提出了具体要求。例如，美国《律师职业行为示范规则》专列一章规范律师与当事人的关系，日本《律师法》和《律师道德》也详细规定了律师对当事人的义务。规定：律师若无实现委托人希望之明确把握，不得假装有把握而接受该案之委托；律师不得接受与正在接受委托案件有相反利害关系的案件的委托；律师应严守因接受案件而得知委托人的秘密；律师不得就受委托的事件从对方当事人接受利益，或向其要求或约定利益；律师与委托人的纠纷，应尽可能争取在其所属律师会的争议调停委员会解决。    

二、律师协会的权力性质        律师协会作为律师的自治性组织，在对本行业进行管理的过程中，不仅享有制定规章权和监督管理权，而且还享有纠纷调处权和纪律惩戒权。上述这些权力究竟属于什么性质、来源于何处？这些都是需要我们认真加以研究的。    总的来看，律师协会作为一种社团法人，它所行使的权力属于社团自治权。然而，什么是“自治”呢？美国学者萨托利认为：“自治不难定义，它就是指我们自己治理自己。”[4]苏西刚博士则在《社团自治及其法律界限的基本原理》中将其定义为：“自治是一定的主体对其自己的事务相对外部他主体进行独立处理的状态”。[5]根据上述定义，自治具有三个显著特征，即独立性、排他性和相对性。独立性是指自治主体对自治事项的处理，能够按照自己的意志做出决定；排他性是指自治主体处理自治事项时，不允许外部他主体的干涉；相对性是指任何自治都是自治主体相对外部他主体的自治。自治是人类社会发展的某一阶段，在特定区域、特定行业、特定群体中，由社会成员自我设定权限、自我管理与其相关的社会事务的行为方式和社会制度。按照自治的内容，分为民族区域自治、基层民主自治、社团自治等。其中，社团自治，是指社会团体或社会组织具有“自我设权、自我约束、自我管理、自我服务、自我发展、自我实现” 的能力，不受包括政府或企业在内的其他组织的控制。律师协会是社会团体法人，因此，其自治权属于社团自治权的一种。宪法关于“结社自由”的规定，以及民法中规定的“意思自治”原则，是律师协会实行自治的法律依据。        要研究律师协会的权力及其法律规制，不仅要了解权力的性质，还要进一步弄清它的来源。律师协会不属于国家机构的组成部分，而是一种自治性的职业团体。那么，“一个社团的存在和权力是来自某个公共权威的授权呢，还是来自创建人的意志，抑或是来自它作为一种联合体所固有的性质……”[6]目前，在行业组织的权力来源这个问题上，人们有着不同的认识。概括起来，主要有以下三种代表性观点：其一，行业组织的权力来自国家的授予。持这种观点的人认为，行业组织的权力是一种对特定行业进行管理的权力，只能来自国家的授予。“对公权力，凡法无明文规定（授权）的，不得行之。”[7]其二，行业组织的权力来自成员的让渡。持这种观点的人认为，国家权力的正当性基础在于全体社会成员的合意(契约)，即全体社会成员赋予了国家管理社会的权力；没有全体社会成员的授权就没有国家权力的存在。为了人类自身的发展，人们不得不授予政府一部分权力以维护人与人之间关系的稳定及全体社会成员的和谐发展。但是，社会成员仍保留着通过其他形式实现自我价值的权利，这一权利就包括了组建特定形式的社会自治组织以满足自我管理、自我服务需要的活动。从某种意义上而言，社会个体组建社会自治组织更好地体现了不同种类的社会个体在社会中扮演的不同的角色特征，而国家显然不可能完全满足各种社会成员因其不同的角色特征所体现出来的不同要求。因此，行业组织的自治权并非来源于国家，而是直接来源于各类社会成员因维护共同的群体利益需要而达成的合意。其三，行业组织的权力，分别来自不同的方面。黎军博士认为：“在行业组织在对行业事务进行管理时，所使用的权力既有通过国家法律设定和授予的，也有通过成员一致同意而形成的”。[8]具体来讲，行业组织的权力来源主要有以下三种途径：一是通过法律授权而取得；二是来自政府的委托；三是通过其成员间的契约而形成。    笔者认为，律师协会的自治权力并非来源于国家，而是同国家权力一样，直接来源于特定的社会成员因维护共同的群体利益需要而达成的合意。“相比于组建国家的‘大合意’，这可以称之部分社会成员的‘小合意’，两者之间就其属性而言具有同质性。”[9]正因为这样，对于律师协会的权力，同样可以运用卢梭的契约论来解释。“人类曾达到过这样一种境地，当时自然状态中不利人类生存的种种障碍，在阻力上已超过了每个个人在那种为了自存所能运用的力量。”由于人类不能产生新的力量，而只能是结合并运用已有的力量。所以，当自然状态中不利于人类生存的障碍超出了人类个人所拥有的力量时，人们就“要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人只不过是服从自己本人，并且仍然像以前一样地自由。”[10]    注释：    [1] 管欧著：《中国行政法总论》，台湾地区内部资料，第87~88页。    [2] 邹永贤等：《现代西方国家学说》，福建人民出版社1993年版，第322页。    [3] 黎军：《行业组织管理及其权力来源——一个行政法的视角》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第5卷），法律出版社2002年版，第192～193页。    [4] [美]乔·萨托利著：《民主新论》，冯克利等译，东方出版社1998年第2版，第73页。    [5] 苏西刚：《社团自治及其法律界限的基本原理》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第8卷），法律出版社2005年版，第96～97页。    [6] [美]哈罗德·J·伯尔曼著：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第261页。    [7] 刘作翔著：《迈向民主与法治的国度》，山东人民出版社1999年版，第175页。    [8] 黎军著：《行业组织的行政法问题研究》，北京大学出版社2002年版，第146页。    [9] 吕尚敏：《社会自治组织行政权的法律规制》，《杭州商学院学报》2003年第6期。    [10] [法]卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年修订第2版，第23页。