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近日发生在江苏扬州的一起律师持法院签发的调查令查询银行流水被拒事件,引发了公众对律师调查令的关切和追问。问题不外乎:法院签发律师调查令的合法性依据何在?律师持令调查时,被调查人是否有配合义务?律师调查令的适用条件、范围、程序如何统一?申请人取证权与被调查人的合法权益(如商业秘密)之间发生冲突时如何协调等。
律师调查令自诞生之初,其功能一直定位于解决实践中的取证难问题。当证据由当事人以外的第三人持有时,一方申请法院签发调查令,由代理律师持令调查。
律师调查令虽不时遭遇合法性质疑,但实际上仍然有其上位法依据,只要对现行法中的申请法院调查取证作妥当解释,将律师调查令解释为当事人或律师申请法院调查取证的特殊形式即可。
民诉法上的调查取证权主体,有法院、当事人和律师之分。民事诉讼法第67条明定了法院的调查取证权；第64条确立了当事人的调查取证权以及当事人申请法院调查取证；
律师法第35条规定了律师的调查取证权以及申请法院调查取证。由于当事人和律师自行调查取证权保障不足、效果不彰,而法院又因案多人少、调查成本高企,也难以做到对第三人手中持有的证据亲自调查,因此,在当事人、律师申请法院调查取证时,经法院审查准许后,最终是由法院亲自调查还是委托律师实施调查,都不能改变一个事实,即调查取证权的权源在法院。
可以说,律师调查令是律师接受法院委托实施调查取证的命令,体现了法院对律师的司法授权。由于有公权力加持,律师持令调查具有强制性色彩,因而其有别于律师自行调查取证,可以产生与法院调查取证相同的法律效力。
律师调查令是本土化的证据收集制度,凝聚着中国法院的司法智慧。近年来,各地法院纷纷出台了地方司法性文件,对律师调查令予以规范。
不过,各地律师调查令的适用条件、范围、程序,缺乏统一规定,对于律师滥用调查令的行为也缺乏有效的规制。同时,律师调查令往往涉及申请人与被调查人、被调查人与对方当事人之间复杂的利益冲突,制度上需要确立协调复杂利益关系的具体规则。
因此,有必要通过完善立法或制订司法解释实现调查令的统一化、规范化、制度化。
关于适用条件,应当明确律师调查令的适用主体和事由,即谁有权申请调查令、被调查人有哪些、申请调查令的法定事由如何厘定等。
鉴于律师法第35条规定律师可以申请法院调查取证,且调查令仅限于律师持令调查,故由代理律师申请调查令为妥。被调查人是掌握证据的案外第三人,尤其是市场监督、国土、房管、税务、公安、金融、人力社保等单位。
至于申请调查令的事由,主要以民事诉讼法第64条“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”为限。
关于适用范围,应当明确律师调查令适用的证据种类和地域范围。对于第三人持有的书证、物证、视听资料、电子数据,如银行账户、登记资料、档案材料、财务凭证、权利凭证、出入境记录等,可以申请调查令,但当事人陈述、证人证言、鉴定等证据除外。
目前律师调查令具有浓厚的地域性特征,属于“地方粮票”,而民事诉讼管辖则覆盖全国范围的当事人,为满足单一制国家民事诉讼的实际需要,有必要突破律师调查令的地域限制,将调查令一体适用于全国,以便于查明案件事实。
关于适用程序,应当明确法院在收到调查令申请后的审查程序、实施调查程序、违反调查令的制裁与救济程序。例如,审查程序究竟采用仅听取“一面之词”的单方程序,还是通知被调查人听证申辩,就值得斟酌。
前者强调效率和取证的实效,后者强调程序保障。如果选择了前者,在被调查人认为法院审查签发程序严重违法或者不符合申请调查令的法定事由时,是否给被调查人异议的机会,也是个问题。
还如,律师持令调查时,如果被调查人拒不配合,如何处理?律师在场但无制裁被调查人的权力,法院虽有权制裁但又未出席取证现场,解决类似问题还需细化程序规则。
律师调查令强化了对一方当事人取证权的保障,由此可能减损被调查人与对方当事人之间的利益关系,因此法院在审查签发实施程序或后续的救济程序中,利益衡量是必不可少的。
通过利益衡量,法官据此决定签发调查令或撤销调查令,以及在被调查人因配合取证而违反法定或约定(保密)义务,甚至自陷于法网时,应遵循最小侵害原则,给被调查人直接向法院提交(涉密)证据的机会,避免发生泄密风险。
但是,被调查人不能依据相关特别法的规定(如保守国家秘密法、档案法、商业银行法等)来否定律师调查令的合法性。
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虽然是地方性规定，其实各地都出台过类似规定，不过本次福建省规定可谓详细，且极具操作性。律师调查令可调查几乎所有财产状况！律师在执行阶段将大有可为！并且明确：有协助调查义务的单位及公职人员拒不协助调查的，人民法院可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。福建省高级人民法院 福建省司法厅福建省律师协会关于印发《关于民事执行调查令的规定(试行)》的通知闽高法〔2019〕27号全省各级人民法院
法院开具调查令的依据是：在民事诉讼程序中，当事人及其代理律师因客观原因不能自行收集证据时，经代理律师申请，受理案件的人民法院可以批准由指定代理律师向接受调查的单位、组织或个人调查收集相关证据。
什么是调查令 调查令是指当事人在民事诉讼中因客观原因无法取得自己需要的证据，经申请并获人民法院批准，由法院签发给当事人的诉讼代理律师向有关单位和个人收集所需证据的法律文件。 证据规定 第十五条《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形： (一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实; (二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实
