姜曙滨律师开展的“案例聚焦（复盘）”活动顺利举办第一期

姜曙滨律师开展的“案例聚焦（复盘）”活动顺利举办第一期

   4月12日晚8点，姜曙滨律师开展的“案例聚焦（复盘）”活动顺利举办第一期。此次活动各罪名下讨论的案例为姜律近三年代理的部分有影响力或重大案件，每次研讨重在复盘，并精心安排了群友发言环节，使群友能够各抒已见，积极互动。

   第一期研讨会讨论案件涉及的罪名为生产、销售伪劣产品罪，案情概要（起诉书指控）如下：

   2007年、2008年被告人宋某某在某市某区先后成立某市××明胶有限公司和某市××明胶有限公司，为达到获取最大利益之目的，2007年5月至2012年4月期间，被告人宋某某指使张某、王某某、王某等到某省市等地大量购买工业明胶，后宋某某伙同被告人王某某、张某、宋某某、王某某2、王某、宋某某2等人使用不同冻力值工业明胶加工、包装冒充食用明胶，由宋某某、王某某、宋某某2以及公司雇佣的销售人员进行销售，从中获取利益。

宋某某等人先后销售以工业明胶冒充的食用明胶共计383.95吨，共获利765.95665万元。

   1.2010年6月30日至2012年4月13日期间，某省某食品有限公司先后以每吨18400元至22500元的价格自某市某明胶有限公司购买食用明胶（工业明胶冒充）共计37批次、172.45吨用于食品加工。

2012年4月27日，被该省某市质监分局依法查扣其中6吨食用明胶，经检测该批明胶重金属铬含量为66mg/kg（标准要求为≤2.0），为不合格产品。

宋某某等人通过以工业明胶冒充食用明胶销售给某省某市食品有限公司从中获利360.705万元。

   2.2011年9月24日，某市某食品有限公司以9750元自宋某某处购买食用明胶（工业明胶冒充）500公斤，后销售至青岛、吉林延吉等地的食品加工企业。

当地质监部门查扣该批次食用明胶146公斤，经检测，其中重金属铬含量为68mg/kg（标准要求为≤2.0）。宋某某等人通过该次销售从中获利9750元。

等共计36起。

   起诉书指控被告人宋某某等触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条生产、销售伪劣产品罪。

   备注：1.本案中，为宋某某2进行辩护，宋某某2主要工作是从事网银转账及偶尔去银行处理与资金有关的工作。

   2.宋某某2系宋某某之女。

   在研讨前，群友除需查找与该罪名相关的法律法规、司法解释外，姜律师还罗列了以下问题供群友讨论：

1.当事人主动投案后如实供述了自己的行为及知晓的本案中其他人员的行为，但是将本应有父亲承担的部分责任加重在自己身上，可否构成自首？

2.当事人被刑事拘留后是否可以提审至公安局刑警大队对其进行讯问？

3.一审没有申请非法证据排除，二审是否可以？

4.工业明胶和食用明胶的标准？

5.能否对部分批次的产品进行检测后推定全部产品不合格？

6.二审期间如果不确定是否开庭如何和法院进行沟通？

7.如何进行骑墙式辩护及可以进行的法律依据？

   案例研讨会从八点开始至近十二点结束，大家对相关问题各抒己见，气氛活跃，热度不减。下面小编就为大家整理出本期研讨会中最为精彩的部分！

最为激情碰撞：

   问题1：当事人主动投案后如实供述了自己的行为及知晓的本案中其他人员的行为，但是将本应由父亲承担的部分责任加重在自己身上，可否构成自首？

   案件事实：宋某某2在尚未被有关机关抓获之前，即于2012年6月17日，主动投案自首到某市公分局，并且如实供述了自己的行为及知晓的本案中其他人员的行为，虽然其在侦查、审查起诉过程中，对于其只是某有限公司名义上的化验员未作进一步解释，但在一审开庭时其对只是名义上的化验员进行了解释。

   姜律观点：认为一审法院认定不构成自首是错误的，并且一定要求在投案时一定要如实供述才能认定为自首，也不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称自首解释）所规定的如实供述的起止点时间要求。

根据《自首解释》第一条的规定，犯罪人在主动投案并如实供述自己的罪行后即使翻供，但在一审判决前又能如实供述自己的罪行，都应当认定自首。

也就是说如实供述的止点时间为一审判决前。另我在接受委托后依法会见了上诉人宋某某2，并对其没有构成自首的原因进行询问，并问为何在侦查、审查起诉期间没有进行解释，回复是先开始自己也不懂，以为没有什么问题，反正已经如实承认了帮忙打款和收款的行为，毕竟也只是名义上的化验员，待意识到问题严重时就没有提审过，没有机会说，所以最后只能在法庭上进行解释。

我国自古就有“亲亲相隐”的规定，且如在新《刑事诉讼法》第一百八十八条规定:经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。

以及最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》规定，“盗窃自己家里的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理;对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别。”

均体现了“亲亲得以相隐”，进行宽宥。另自首制度的目的就是通过鼓励犯罪分子自动投案，既有利于案件的及时侦破与审判，又有利于犯罪分子悔过自新，以减少司法成本。

只要犯罪人主动投案就说明其有悔罪的表现，有如实供述罪行的可能性，能否如实供述罪行有一个思想斗争的过程，只要犯罪人在一审判决前如实供述自己的罪行，说明已经有彻底的悔罪并愿意接受国家审判的心理态度，加上其主动投案的行为，就具备了自首构成要件。

对于本案，即使上诉人宋某某2之前有承认自己是化验员的行为，想减轻父亲的责任，加重自己的责任没有逃避，也是可以原谅的，其在一审开庭时又如实地供述了事实情况，二审应当改判认定上诉人具有自首情节，并依法予以从轻处罚。

观点碰撞：

叶刘祥：不构成自首。根据《刑法》第六十条、第六十七条规定。认为要构成自首必须满足两个条件：

1.犯罪后自动投案；

2.如实供述自己的罪行。从假定条件来看，当事人满足第一个条件，也就是犯罪后自动投案的前提条件。本案关键问题是要分析当事人是否满足如实供述自己罪行的条件。根据1998年4月17日最高法《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款，2010年12月22日最高法《处理自首和立功若干具体问题的意见》的相关规定，认为宋某某2将本应由其父亲承担的部分责任加重在自己身上，显然属于大包大揽具有庇护同伙意图、包揽罪责的情形。该行为足以影响对其定罪量刑。因此不能认定为如实供述自己的罪行。不构成自首。

尹峰峰：不构成。刑法六十七条的立法原意存在节省司法资源的角度考虑，从这个角度考虑当事人的供述增加了办案人员查清案件事实的工作量，浪费了司法资源，所以不应认定为自首。

李杰（华东政法大学）：构成自首。首先对于自首，我们应该从立法原意来看，也就是鼓励被告人主动认罪。其次，我国自古以来，就有亲亲得相守匿的原则，试图为自己父亲承担责任，不具有非难可能性，况且她已经如是供述了相关事实。

故不影响构成自首。

郑顾问：关于自首这一情节，我认为应该分成两部分来看待，关于其本人所涉嫌的犯罪部分是可以认定为自首，但涉嫌其父亲的犯罪行为则不能构成自首内容，也不存在包庇罪，只能是未能如实供述合伙犯罪分子其他人的犯罪事实吧。

问题5：能否对部分批次的产品进行检测后推定全部产品不合格？

姜律师：不可推定。推定是一种简略的证明，其适用可以降低对证据数量和证明程度的要求，有利于快速简便地证明案件事实。

但推定仅是建立在高度盖然性的经验法则基础上，并非严格的逻辑证明。通常情况下基础事实的发生会导致待证事实的出现，但具体情形下待证事实存在与否的证明，则未达到排除合理怀疑的程度。

因此，对推定的适用应十分谨慎，必须以法律明文规定为限，否则将与刑事证据规则中的证据裁判原则相冲突。法律没有规定可以适用推定的方式认定不合格产品的数量。

因此，本案中对部分批次产品检测为不合格，不能推定不同月份不同批次不同货源生产出的产品均为不合格。

观点碰撞：

叶刘祥：可以推定。根据2012年10月5日最高法《关于适用刑法的解释》第八十四条第三项，从其表述来看，要求检材充足可靠，并不意味着必须对所有产品进行鉴定才能得出结论，而且根据统计学和概率论的相关理论，如果抽检的批次达到一定的比例且均为不合格是可以推定为全部产品不合格的。

当然应给赋予当事人对检测结果持有异议的权利，如果当事人能够提供证据或者线索推翻检测结论，可以申请司法机关重新组织检测或者鉴定。

尹峰峰：不能推定。如果只是对批次A产品抽样进行鉴定得出不合格的结论，并不能必然推定出批次B产品不合格，所以不能对部分产品检验后推定全部产品不合格。

李杰（华东政法大学）：需要分情况讨论。

一、如果确有证据证明已售出产品，与库存产品，分属不同生产批次的，则已售出产品的质量，一般不能通过库存产品的质量状况来推定。但当事人承认或有其他证据足有证明，已售产品与库存的相同产品，来源于同一生产者，虽属不同生产批次，但原材料、工艺等基本相同，库存产品质量经检测在成分、性能上显著不符合标准，且不符合标准的原因在于原材料投入或产品工艺存在问题，此情形下，应当推定已售产品也不合格。

二、如果已售出产品，与库存产品，属同一生产批次，则完全可通过抽样检测库存产品的质量，来认定包括已售产品在内的该批产品的质量状况。当然，此情形下具体抽样方案、抽样方法、样品数量，应当符合相关标准或国家规定的要求，务必足以代表整体的质量状况。

最具实力干货：

问题六：二审期间如果不确定是否开庭如何和法院进行沟通？

姜律接手这个案子的时候可以说是非常被动，但是通过开展细致的阅卷工作、良好的沟通工作，使得该案峰回路转——二审通过无罪辩护及非法证据排除申请撬动发回重审（该案一审是在已经向中院、高院请示过的情况下作出了判决）。

让我们就来看看姜律做了哪些值得借鉴的工作~

1.第一时间去法院提交了手续并复印全案卷宗；

2.阅卷；

3.在阅卷后紧急和当事人家属沟通：

沟通内容：

（1）提出观点：无罪辩护；

（2）“96字”的无力供述与证言；

（3）“43字”的荒唐依据

4.迅速向法院提交庭前辩护意见、情况汇报等，引起法院的重视；

5.争取一切可能和法官及领导面谈的机会，让领导充分了解案情，也许会改变案件走向；

6.在承办法官告知不可能开庭时，根据后续多次仔细阅卷情况立即撰写补充辩护意见

付出：案子在河北，我在上海执业三个月内我一共会见当事人10次、和法官当面沟通4次、领导当面汇报一次、去山东调查取证（书证）两天

回报：二审法院在该案一审判决前已经向其及高院请示过的情况下，仍然作出了发回重审的裁定

第一期研讨会圆满结束，各位群友积极参与，观点的交锋，言语的碰撞使本期研讨会取得了非常不错的效果，让我们来看看群友们都有哪些收获吧！

郑顾问：这样的案例分析很有意义，无论从辩护的角度还是侦办案件的方面，都有非同寻常意义的借鉴呢

李杰（华东政法大学）：特别对于像我这样一点点实践经验没有的白纸，这样的分享特别有意义。所以特别谢谢姜律师晚上牺牲自己宝贵的时间，和我们一起讨论

刘如英：学到好多好多哦！感谢大家的分享。

张亚兰：律师的时间最宝贵，感谢姜律的无私！

本期第二次研讨会将于4月26日（周三）晚上8点开展，我们也会及时推文和大家分享哈！