盗窃还是职务侵占？一起盗窃案件的成功无罪辩护！

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作者：张强律师刘某某自2016年9月份开始在徐泾家乐福做收银工作，2017年1月刘某某婆婆在超市购物时，刘某某不扫描商品、拆除商品防盗钉，使其婆婆顺利将商品带出收银结账区，随即就被超市安保人员发现并控制。

随后，二人被以涉嫌盗窃罪刑事拘。

在本案移送检察院审查逮捕之前，笔者接受刘某某家属委托，会见了刘某某，了解了相关案情，随即以本案属于职务侵占行为，不构成盗窃罪为由，向青浦区检察院提出了不逮捕的律师意见。

在审查逮捕届满之日，青浦区检察院采纳律师意见，依法作出不予逮捕决定，刘某某和婆婆都得以取保候审（后由公安机关撤销案件），重获自由。

笔者在向检察机关提交的不批准逮捕的意见当中详细分析了盗窃罪和职务侵占罪的区别及刘某某行为定性问题。

一、区分两者的关键点在于：是否利用了行为人职务上的便利。根据刑法通说，所谓利用职务上的便利，是指在本人的职权范围内，或者因执行职务而产生的主管、经手、管理等持有单位财物的便利条件。

行为人只要利用了职务上便利，通过包括侵吞、窃取、骗取等方式将本单位财物占为己有，数额达到量刑起点，则构成职务侵占罪，而不是盗窃罪。

二、刘某某是超市收银员，属于公司员工，符合职务侵占罪的身份要件。

三，刘某某是利用职务便利，非法占有单位财物，是职务侵占行为

四、从整体行为上看，在非法占有超市商品的过程中，刘某某利用职务便利起到的关键、主导作用，改行为也应认定为职务侵占行为

五、从判例上看，该行为也应被认定为职务侵占。在辩护人检索的（2015）浦刑初字第5057号判决书中，卜某某担任家乐福超市收银员期间，伙同其它人员，利用经手商品的职务便利对商品进行卸除防盗钉，不扫描条形码等方式，先后7次将家乐福超市的大量商品非法占为己有。

浦东新区人民法院依法判决卜某某等构成职务侵占罪。

值得强调的是，对刘某某的行为定性实际上非常复杂，譬如快递公司员工在分炼快递过程中盗取快递物品案件，该案究竟认定盗窃或职务侵占就媒体和法学专家的广泛关注，最终该案被定性盗窃罪。

笔者认为，作为辩护人，我们的法定职责就是要为当事人争取最大的法律利益。当对一项行为存在多种解释的时候，我们有义务采用最有利于当事人的解释进行辩护，以求得当事人的利益最大化。