第三次申请羁押必要性审查

第三次申请羁押必要性审查

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2019年11月13日，肖某某作为船长，带着一艘采砂船在海上采砂，刚采完砂，就被海警现场抓获。于是船上的7个船员加上肖某某都被采取刑事拘留的强制措施，经发改局价格认证，涉案海砂价格为每立方115元，一共29万余元。

肖某某被拘留之后，家属委托我当他的辩护律师。

批捕后，我向检察院提交羁押必要性审查申请，被通知不予立案。逮捕后一个月，我再次前往检察院提交羁押必要性审查申请书。

这次，经办的检察官要求通过案管中心提交，再由案管中心转交。我在提交重新鉴定申请书，申请重新鉴定的事实和理由要在这里说下，因为这份重新鉴定申请书对于最终羁押必要性审查有着举足轻重的作用。

一、本案鉴定意见通知书是2019年12月11日制作出来的，但是，申请人却是在之前就已经收到该通知书，存在先定价格再出鉴定结论的可能。

二、根据该通知书，侦查机关是聘请有关人员对本案案涉海砂进行“矿产资源破坏价值技术”进行鉴定，而不是聘请有资质的鉴定机构和鉴定人员依法进行鉴定。

三、根据某中级法院刑终267号刑事裁定书认定的事实，该生效裁定书认定被告人涉嫌采砂147900立方米，造成矿产资源破坏的价值1262673元，每立方米的海砂价格才8.54元。

申请人认为，按照该生效裁定书认定的价格，申请人案涉海砂资源量为2548.76立方米，总价值不过2万元。即便这两年海砂价格上涨，但是申请人所采的海砂细，等级低，价格低，根本不可能每立方米115元的价格四、根据本案鉴定意见书，是以净化后的海砂来认定本案案涉海砂价格的。

但事实上，本案案涉海砂细系刚从海里抽上船，并未净化。所以该海砂鉴定价格不能作为案涉海砂价格。故特此提出重新鉴定的申请，敬请予以准许为盼！”然而，过了一个星期，检察院监所科的经办人打电话给我，说最好跟具体经办这个案件的检察官沟通好。

监所科的经办人在与这个案件经办检察官沟通后，经办的检察官不同意，所以就把不予立案通知书邮寄给我。

这个案件两次不成功，监所科的经办人告诉我，申请羁押必要性审查，最好先跟办案部门的承办人沟通好否则的话，案管中心交过来的案件，我们要先跟办案部门的承办人沟通，可行的话才会去做，他们不同意的话，我们要么作出不立案的决定，要么作出不准许变更羁押审查申请的决定。

我不知道其他律师遇到这样的情况会不会放弃，我个人认为，这个案件本来就可能无罪，被羁押那么长时间，检察院不仅不同意审查，甚至不同意重新鉴定，这里面肯定有问题。

在接到不予立案通知书之后，海警局将这个案件起诉到检察院，还是没有启动重新鉴定程序。我再次约见了承办审查起诉的检察官。

检察官见我如此执着，也不好意思拒绝我，所以跟我见面。我首先倾听检察官的意见，他说，因为本地非法采砂现象极为严重，所以政府部门要求尽可能以刑罚来惩罚。

作为检察机关，他们一方面要承担法律监督的责任，一方面也要承担来自政府部门的某些压力。他说，重新鉴定的话，要当事人自己出钱。

我说，根据刑诉法的规定，刑事案件中，无论是鉴定还是重新鉴定费用都是办案机关承担，当事人不承担。不过，如果检察机关愿意启动重新鉴定，我的当事人愿意承担鉴定费。

其实，这份鉴定意见鉴定的价格是不能作为定案根据的，因为鉴定结论是净化后的海砂价格，而不是刚抽上船的尚未净化的海砂价格。

看到经办检察官脸上阴晴不定，开始有些犹豫的时候，我继续发表我的意见：肖某某家中有两名幼小婴儿，一个刚满四个月，一个不满两周岁，母子就等着肖某某回家。

无论肖某某是否构成犯罪，能否先变更强制措施，肖某某回归家庭，回归社会。与其将肖某某一直羁押，不如尽快让肖某某取保候审回家，无论对肖某某的家庭，还是对社会都更有意义，大人尽管有错，毕竟孩子是无辜。

我希望这个案件等法院最终判决是否有罪，若需要收押的时候，再将肖某某收押。经办检察官似乎有些心动，他说，我先把情况跟领导沟通一下，如果领导不反对，我电话通知你，你把肖某某两个孩子的户口簿、出生证复印一份，连同羁押必要性审查申请一起送过来。

过了一个星期，经办检察官给我电话，让我把申请书提交过去。

这个案件经过三次提交羁押必要性审查申请，最终得以成功。我总结一下成功的经验：

一、羁押必要性审查申请提起的时间，除非是认罪认罚有新证据证明获得被害人谅解的，正常的情况下是要在批捕后一个月之后再提。

二、要先与经办人沟通好再提交，没有沟通好提交的申请，基本上就是肉包子打狗，有去无回。

三、每个人都是具有同情心的，检察官也是，所以要拿出让经办人动心的事实和证据。

四、最核心的问题，其实是法律适用的问题。这个案件在鉴定意见上存在重大瑕疵，作为法律监督机关和审查起诉机关，他们也担心出错。加上错案追究制度，万一真的错案，他们也会有责任的。

五、这个案件即便构成犯罪，也属于情节较轻的，很有可能判决缓刑或者实报实销的。所以，检察院最终才决定立案审查，并直接变更强制措施。