在我国建设工程施工实践中,非法转包、分包(包括合法分包和违法分包)、挂靠等情形大量存在。这类合同中的发包人往往先与工程项目的发包人(建设单位)或者总承包人订立合同(以下简称前手合同)获得项目工程的部分或者全部施工承包权,然后将其承包工作中的部分或者全部通过另一份合同(以下简称后手合同)交由其他人以非法转包、分包(包括合法分包和违法分包)、非法挂靠等方式承包。
为表述简便,前手合同中的发包人和承包人(既可能是合法的也可能是非法的承包人或总承包人)被分别简称为前手发包人和前手承包人,后手合同中的发包人和承包人(即非法转包人、合法分包人或者违法分包人、非法挂靠人)被分别简称为后手发包人和后手承包人。
前手承包人与后手发包人为同一人。工程价款结算的“背靠背”条款(以下简称“背靠背”条款),是指后手合同中约定其工程价款结算和(或)支付以前手合同相应部分工程价款的结算结果和(或)支付为前提条件,通常表述为:前手发包人向前手承包人(即后手发包人)结算和(或)支付工程价款后,后手发包人再按后手合同约定的比例(或金额)在一定期限内(也有条款不约定明确期限)向后手承包人结算和(或)支付价款。
“背靠背”条款的实质是后手发包人将其在后手合同中的工程价款结算和(或)支付风险和义务与前手发包人对前手合同工程款的结算和(或)履行情况挂钩,以达到规避风险的目的。
对“背靠背”条款法律效力和法律后果的重新分析
在“背靠背”条款并非无效的一般情形下,对于其法律效力和法律后果应考虑上述不同情形,重新进行分析。
第一,在后手发包人向后手承包人履行上述信息披露义务(即如实完整披露信息)之前,该“背靠背”条款应处于未成立更未生效状态,对双方不产生法律约束力,其法律后果等同于合同未约定“背靠背”条款。
理由是,此时的“背靠背”条款所包含的作为要约的意思表示内容尚未具体确定(参见《民法典》第四百七十二条[9]第一项),因而其对应的承诺的意思表示内容亦未具体确定,更遑论与要约的内容一致(参见《民法典》第四百八十八条第一句)。
此时的“背靠背”条款尽管出现在合同中,也仅是徒具合同双方达成合意的表面形式,并未能实质性满足要约成立、承诺生效的法定条件。
第二,后手发包人在合同订立之前如实完整地履行上述信息披露义务的,该条款随后手合同生效而生效,对双方具有法律约束力,但是对于该条款引致的法律后果应当作公平合理的认定,即:以前手合同约定的工程款结算和(或)支付时限为基础,在前后手合同工程价款结算的合理时差范围(依据“背靠背”条款的约定,没有约定的参照交易习惯酌定)内,该“背靠背”条款完全约束后手发包人与后手承包人;由于不可归责于后手发包人的原因,前手发包人迟延履行结算和(或)支付义务的,后手发包人可依据“背靠背”条款顺延履行后手合同中的结算和(或)支付义务;由于可归责于后手发包人但不可归责于后手承包人的原因,前手发包人迟延履行结算和(或)支付义务的,应视为后手发包人不正当地阻碍债务履行条件的成就,其不可依据“背靠背”条款主张顺延履行后手合同中的结算和(或)支付义务;由于可归责于后手发包人且最终可归责于后手承包人的原因,前手发包人迟延履行结算和(或)支付义务的,后手发包人不仅可依据“背靠背”条款主张顺延履行后手合同中的结算和(或)支付义务,还可依照后手合同的约定或者法律规定追究后手承包人的违约或者侵权责任。
第三,后手发包人在合同订立之后如实完整地履行上述信息披露义务的,“背靠背”条款为有效且不可撤销,或者有效但是可撤销,后手承包人享有撤销权。
是否可撤销需视个案情形是否符合可撤销的法定条件而定。“背靠背”条款通常的可撤销事由为:《民法典》第一百四十七条或者第一百四十八条规定的重大误解或者因对方欺诈而本方违背真意而订立条款。
理由是,随着后手发包人的信息披露,条款的内容虽已经具体确定,但是该事后确定的内容可能与后手承包人根据行业惯例或交易习惯产生的预期相当,并不构成重大误解,也可能相去甚远,构成重大误解或者后手发包人欺瞒欺诈。
第四,“背靠背”条款生效后,前手合同有关工程价款结算和(或)支付条款发生变更的,如果该变更对后手承包人有利,则应视为后手发包人减让权利,“背靠背”条款继续有效,且应按照前手合同变更后的工程结算和(或)支付条款解释;如果上述变更对后手承包人不利,除非经后手承包人重新确认,前手合同的上述变更对后手承包人不具有约束力,“背靠背”条款仍应按变更前的前手合同相关结算和(或)支付条款解释。
第五,根据后手发包人披露的不真实或者不完整的信息而订立的“背靠背”条款已经生效的,如真实完整信息对后手承包人不利,“背靠背”条款继续有效,且不受真实完整信息的影响;如真实完整信息对后手承包人更有利,“背靠背”条款继续有效,但应根据真实完整信息进行解释。
建设工程分包合同中背靠背条款的司法认定 建设工程领域,总承包商为转移风险负担,在与分包商签订分包合同时,常将主合同中相关合同条件、工作范围、规范、责任与义务等合同义务通过“传导条款”转移给分包商,此种“传导条款”俗称背靠背条款,包括合同变更、终止、工期延误、违约责任、工程款支付等内容,实务中常见的是工程款支付背靠背条款,即以业主付款作为总承包商向分包商付款的前提条件,业主不付款总承包商即不付款。
一、何为“背靠背”条款所谓“背靠背”条款:是指合同中负有付款义务的一方设置的,旨在其与第三人的合同关系中收到相关款项作为支付本合同款项的前提条件的约定。常见于建设工程合同中,例如:甲公司作为建设单位将工程发包给乙公司,乙公司又将该工程转包给丙公司,双方的合同中约定:“丙公司将结算金额发票开齐交付给乙公司,且在乙公司收到业主方(甲公司)支付的价款后,向丙公司支付工程价款。”此约定即为“背靠背”的条款
问:我是某民企老板,企业主营业务是建材供销及建设工程施工(含土建、沥青摊铺等)。近几年来,我们的客户跟我们签订的买卖合同(购销合同)、建设工程合同中越来越多地约定:若我们客户的甲方尚未就合同所涉项目支付对应款项的话,则客户对我司不负有付款义务;待甲方付款后的某某期限内,客户凭我司提供的合法有效的增值税发票支付对应款项。因我司很多时候是乙方,签订合同时对合同条款的协商空间本来就不大,虽然当时觉得该条
“背靠背”条款来自于英文“back to back”,常见于建设工程施工合同中,是总包方常常会设置在合同内的一种转嫁付款压力的方式。简而言之,“背靠背”条款就是总包方收到发包人的付款为前提向分包方付款,这样的条款可以将总包方的付款义务间接转移到发包人处,且将逾期付款的风险转移至分包方。目前,不仅是在建设工程领域,“背靠背”条款也逐渐运用在了建设工程以外的领域,任何包含转移权利义
工程结算价原则上预付比例不能低于合同金额的10%,不能高于合同金额的30%。工程结算价指工程竣工后,承包方按照合同约定的条款和结算方式,向发包方结清双方往来款项金额,按照工程实际发生的量与额计算,双方协商一致不存在违法违规行为即可。
工程结算资料包括哪些内容工程结算资料包括以下内容:工程合同、验收合格资料、施工单位的结算书、施工图、竣工图、隐蔽资料、设计变更资料、相关联系单、现场签证单、材料审批单价等。工程结算资料包括哪些内容的法律依据《建设工程价款结算暂行办法》第十一条 工程价款结算应按合同约定办理,合同未作约定或约定不明的,发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理: (一)国家有关法律、法规和规章制度; (二)国务院建设行
在去进行建筑工程合同处理的时候,签订的合同是需要对相关内容进行了解并明确相关的违约情况,那么建设工程合同通用条款与专用条款冲突时怎么办?为了帮助大家更好的了解相关法律知识,小编整理了相关的内容,我们一起来了解一下吧。 一、建设工程合同通用条款与专用条款冲突时怎么办 一般来说专用条款具有优先性,即通用条款与专用条款不一致时,按专用条款处理。按照合同的解释顺序,一般为:
像这种情况,双方已经审计结果出来了,是可以要求付款的啊,如果甲方要求按审定结果付款,出单方报告也是可以的,如果施工方不服可以起诉。
工程结算是指企业或者单位按承包工程实现的工程价款结算收入,以及向发人包单位收取的除工程价款以外的按规定列入营业收入的各项款项。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定,当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。由此可知
“背靠背”合作模式由于减少中间方风险等特性,已经被运用于各行各业的各类合同中。由于我国对“背靠背”合同条款效力,并无明确法律规定,司法实践中各个法院认定并不统一。本文将在分析“背靠背”条款的定义及性质的基础上,提出“背靠背”条款设计建议。今天小编将为您讲述。希望对你有所帮助。 一、&ld
法律分析:工程结算单的作用是施工双方当事人在工程结算单上签字的,在法律上属于双方对工程结算的确认,委托方应该按照工程结算单上所列的结算结果和工程施工合同的约定支付工程款。如果委托方不按照工程结算单上所列的结算结果和工程施工合同的约定支付工程款的,施工方可以依法向法院起诉。需要说明的一点这里的双方必须是工程双方有法定权限的代理人,一般情况下结算单也需要双方当事人的盖章,才能更好的保障工程结算单的效力
工程结算签字后甲方想推翻怎么办甲方想推翻工程结算签字的,应当审核工程结算是否符合法律规定的要求。工程的竣工结算,必须在该工程完工、经验收并提出竣工验收报告以后方能进行;办理竣工结算是否依据充分,基础资料齐全。工程结算签字后甲方想推翻怎么办的法律依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十一条 当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可
政府投资或以国有资金投资为主的项目,如果在合同中约定竣工结算以政府财政评审结果或政府审计结果为准的,应经过相关政府部门审核。财政部《基本建设财务管理规定》(建[2002]394号)第四条:“各级财政部门是主管基本建设财务的职能部门,对基本建设的财务活动实施财政财务管理和监督。”建设部、财政部《建设工程价款结算暂行办法》第十四条:“国有资金投资项目如果在合同中约定以政府审计结果为准的,应经过相关政府
工程竣工结算资料的要求有:必须具备工程合同、验收合格资料、施工单位的结算书、施工图、竣工图、隐蔽资料、设计变更资料、相关联系单、现场签证单、材料审批单价等材料。 法律依据: 《建设工程价款结算暂行办法》第十一条 工程价款结算应按合同约定办理,合同未作约定或约定不明的,发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理: (一)国家有关法律、法规和规章制度; (二)国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或
一、工程结算审计概念工程结算审计是对施工单位在工程竣工或年度终了时,与建设单位所办理的工程价款结算的审计。工程结算审计是对工程结算的真实性、合法性和效益性进行的审查和评价,是促进企业加强审计监督,真实反映工程造价,保证资金合理使用和工程质量,有效控制建设投资的重要手段。工程结算审计是政府投资审计监督的重要内容,也是堵塞漏洞、防止财政资金损失浪费的有效途径。二、2020年工程结算审计新规定《中华人民
工程结算需要哪些资料
实用法律法规来源:住建部 在工程行业竞争惨烈的如今,见证过很多这类事情的发生。垫资工程有可能让你辛辛苦苦几十年,一下回到解放前。在目前的大背景下,部分政府项目还存在要求垫资施工,以审计名义拖延支付工程款。近年来,各地区先后出台了地方性审计条例或审计监督条例,规定政府投资和以政府投资为主的建设项目“以审计结果作为工程竣工结算依据”,规定“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”出发点是为了保护国有资产不
甲方:_____________乙方:_____________经甲乙双方友好协商并共同努力,于____年____月____日完成该项工程的结算工作,双方同意就本工程结算事宜达成协议如下:1、本结算协议书的签订仅代表甲乙双方就合同执行价款的最终核定,并不解除乙方与甲方签署的(以下简称“本工程”)的施工合同中所规定的所有责任及义务,除非该责任及义务已被乙方遵照合同文件完整无误的履行完毕(包含保修期内
工程结算的时间规定如下:1、建设工程竣工后28天内做结算;2、建设部和国家工商行政管理局制定的相关通用条款中对竣工结算做了详细规定,发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实,给予确认或者提出修改意见;3、发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。根据《建设工程价款结算暂行办法》第13条规定,发包人超
工程结算所需资料有:1、施工合同及其附件;2、补充协议;3、施工图以及竣工图;4、施工企业的收费标准及能够安全施工的证明;5、招标文件及招标过程中涉及的数据文件;6、隐蔽资料;7、设计变更资料;8、相关联系单;9、现场材料签证单及材料审批单价;10、其他会影响工程结算的文件;11、结算资料及承诺书。法律依据:《中华人民共和国建筑法》第七条建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级