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工程结算“背靠背“条款

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工程结算“背靠背“条款
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  在我国建设工程施工实践中,非法转包、分包(包括合法分包和违法分包)、挂靠等情形大量存在。这类合同中的发包人往往先与工程项目的发包人(建设单位)或者总承包人订立合同(以下简称前手合同)获得项目工程的部分或者全部施工承包权,然后将其承包工作中的部分或者全部通过另一份合同(以下简称后手合同)交由其他人以非法转包、分包(包括合法分包和违法分包)、非法挂靠等方式承包。

为表述简便,前手合同中的发包人和承包人(既可能是合法的也可能是非法的承包人或总承包人)被分别简称为前手发包人和前手承包人,后手合同中的发包人和承包人(即非法转包人、合法分包人或者违法分包人、非法挂靠人)被分别简称为后手发包人和后手承包人。

前手承包人与后手发包人为同一人。工程价款结算的“背靠背”条款(以下简称“背靠背”条款),是指后手合同中约定其工程价款结算和(或)支付以前手合同相应部分工程价款的结算结果和(或)支付为前提条件,通常表述为:前手发包人向前手承包人(即后手发包人)结算和(或)支付工程价款后,后手发包人再按后手合同约定的比例(或金额)在一定期限内(也有条款不约定明确期限)向后手承包人结算和(或)支付价款。

“背靠背”条款的实质是后手发包人将其在后手合同中的工程价款结算和(或)支付风险和义务与前手发包人对前手合同工程款的结算和(或)履行情况挂钩,以达到规避风险的目的。

  对“背靠背”条款法律效力和法律后果的重新分析

  在“背靠背”条款并非无效的一般情形下,对于其法律效力和法律后果应考虑上述不同情形,重新进行分析。

  第一,在后手发包人向后手承包人履行上述信息披露义务(即如实完整披露信息)之前,该“背靠背”条款应处于未成立更未生效状态,对双方不产生法律约束力,其法律后果等同于合同未约定“背靠背”条款。

理由是,此时的“背靠背”条款所包含的作为要约的意思表示内容尚未具体确定(参见《民法典》第四百七十二条[9]第一项),因而其对应的承诺的意思表示内容亦未具体确定,更遑论与要约的内容一致(参见《民法典》第四百八十八条第一句)。

此时的“背靠背”条款尽管出现在合同中,也仅是徒具合同双方达成合意的表面形式,并未能实质性满足要约成立、承诺生效的法定条件。

  第二,后手发包人在合同订立之前如实完整地履行上述信息披露义务的,该条款随后手合同生效而生效,对双方具有法律约束力,但是对于该条款引致的法律后果应当作公平合理的认定,即:以前手合同约定的工程款结算和(或)支付时限为基础,在前后手合同工程价款结算的合理时差范围(依据“背靠背”条款的约定,没有约定的参照交易习惯酌定)内,该“背靠背”条款完全约束后手发包人与后手承包人;由于不可归责于后手发包人的原因,前手发包人迟延履行结算和(或)支付义务的,后手发包人可依据“背靠背”条款顺延履行后手合同中的结算和(或)支付义务;由于可归责于后手发包人但不可归责于后手承包人的原因,前手发包人迟延履行结算和(或)支付义务的,应视为后手发包人不正当地阻碍债务履行条件的成就,其不可依据“背靠背”条款主张顺延履行后手合同中的结算和(或)支付义务;由于可归责于后手发包人且最终可归责于后手承包人的原因,前手发包人迟延履行结算和(或)支付义务的,后手发包人不仅可依据“背靠背”条款主张顺延履行后手合同中的结算和(或)支付义务,还可依照后手合同的约定或者法律规定追究后手承包人的违约或者侵权责任。

  第三,后手发包人在合同订立之后如实完整地履行上述信息披露义务的,“背靠背”条款为有效且不可撤销,或者有效但是可撤销,后手承包人享有撤销权。

是否可撤销需视个案情形是否符合可撤销的法定条件而定。“背靠背”条款通常的可撤销事由为:《民法典》第一百四十七条或者第一百四十八条规定的重大误解或者因对方欺诈而本方违背真意而订立条款。

理由是,随着后手发包人的信息披露,条款的内容虽已经具体确定,但是该事后确定的内容可能与后手承包人根据行业惯例或交易习惯产生的预期相当,并不构成重大误解,也可能相去甚远,构成重大误解或者后手发包人欺瞒欺诈。

  第四,“背靠背”条款生效后,前手合同有关工程价款结算和(或)支付条款发生变更的,如果该变更对后手承包人有利,则应视为后手发包人减让权利,“背靠背”条款继续有效,且应按照前手合同变更后的工程结算和(或)支付条款解释;如果上述变更对后手承包人不利,除非经后手承包人重新确认,前手合同的上述变更对后手承包人不具有约束力,“背靠背”条款仍应按变更前的前手合同相关结算和(或)支付条款解释。

  第五,根据后手发包人披露的不真实或者不完整的信息而订立的“背靠背”条款已经生效的,如真实完整信息对后手承包人不利,“背靠背”条款继续有效,且不受真实完整信息的影响;如真实完整信息对后手承包人更有利,“背靠背”条款继续有效,但应根据真实完整信息进行解释。

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