账外暗中收受和支付回扣的行为

账外暗中收受和支付回扣的行为

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本案系一起新类型行政处罚纠纷，存在较大争议，主要有两种意见：

一种意见认为，原告的行为构成《反不正当竞争法》第八条规定的不正当竞争行为。原告的行为实质是以不正当的利益引诱交易，影响了其他竞争者公平竞争，给予或收受的利益是否入账并不影响商业贿赂成立。

另一种意见认为，根据《反不正当竞争法》第八条的规定，账外暗中收受和支付回扣的行为才构成商业贿赂;换言之，接受或支付折扣、佣金如实入账的不构成商业贿赂。

故原告不存在商业贿赂行为。

为进一步准确界定商业贿赂，笔者重点区分两类概念：

(一)商业贿赂与折扣

我国法律虽然没有规定折扣的具体数额，但明确了折扣必须明示入账，即给付和接受折扣的经营者必须如实记载在有关合同、发票和正规的会计账册上。折扣和回扣在形式上很相似，但是两者的性质是截然不同的，折扣原则上是合法的，而回扣均是违法的，两者区别主要在于：

1、折扣是明示入账，而回扣是账外暗中;

2、折扣发生在购销买卖当事人之间，只能给交易对方当事人，不能给其经办人员。回扣既可以给交易对方当事人，也可以给对方单位主管人员或经办人员。

3、给予折扣通常事出有因，而回扣则在所不问。

(二)商业贿赂与附赠

在现实生活中，附赠作为经营者推销商品的一种促销手段是非常多见的，其原则上是合法的。但是，不加控制的附赠或附赠过度同样也会产生对竞争的不利影响，为了确保公平竞争及保护经营者、消费者的合法权益，许多国家的法律对附赠行为都作了相应的限制。

在我国，一般禁止经营者之间的附赠行为(除了按商业惯例赠送小额广告礼品外)，否则就可能构成商业贿赂行为，但没有对经营者向消费者的附赠行为作出相应的法律限制。