“等待”嫖娼是不是违法行为？应不应该行政处罚？

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【案情简介】

2020年9月18日晚上，张某及案外人李某某、苏某共谋嫖娼，由张某通过其微信联系昵称为“夏天”的卖淫嫖娼中介询问嫖娼地点和价格。

2020年9月19日00：05，张某与中介通过微信联系称已经到达嫖娼地点（某公寓），又与中介用微信的方式沟通了嫖娼房间、嫖娼人数及卖淫女照片等事宜。

在中介的安排下张某、李某某、苏某先到了11楼的1109号房间，由苏某进入房间进行嫖娼，然后中介继续安排张某和李某某到九楼的911房间，当张某和李某某欲进入911房间时被守候在此处的XX公安局民警查获。

当日，罗庄公安局对张某涉嫌嫖娼行为受案登记，对张某进行了询问并制作《询问笔录》一份，随后制作了《行政处罚告知笔录》，告知张某拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，张某在该笔录上签字摁指纹，表示不提出申诉、申辩。

同日，XX公安局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款的规定对张某作出XX行罚决字【2020】xxx号《行政处罚决定书》，决定给予张某行政拘留五日的行政处罚。

张某在行政拘留执行完毕后，于2020年10月13日向XX区政府提出复议，XX区政府当日受理后，作出行政复议受理通知书和提出行政复议答复通知书，并将行政复议受理通知送达至XX公安局，XX公安局在规定期限内提交了行政复议答复书及相关证据。

2020年12月10日XX区政府作出罗政复决字[2020]xx号行政复议决定书，维持XX公安局作出的XX行罚决字[2020]xxx号行政处罚决定，并送达张某及XX公安局。

张某不服，向法院提起行政诉讼。

【判决结果】

法院认为，XX公安局在依法履行了受案、调查、询问、告知等程序，并充分考虑案件情节后，作出被诉行政处罚决定，认定事实清楚，程序合法、适用法律正确、内容适当，应予维持。

被告XX区政府受理张龙位的行政复议申请后，依法通知被告XX公安局限期提交书面答复及证据材料，经审查后在法定期限内作出行政复议决定并送达当事人，符合法律规定，作出的XX政复决字[2020]xx号行政复议决定书正确。

原告张某请求撤销XX公安局作出的XX行罚决字【2020】xxx号行政处罚决定及XX区政府作出的罗政复决字第【2020】xx号行政复议决定书，没有事实和法律依据。

判决驳回原告张某的诉讼请求。

【律师分析】

法律依据：

（1）《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复（公复字[2003]5号　2003年9月24日）》规定，卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。

行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；

或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚。

（2）《公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释（二）》规定，二、关于未达目的违反治安管理行为的法律责任问题

行为人为实施违反治安管理行为准备工具、制造条件的，不予处罚。行为人已经着手实施违反治安管理行为，但由于本人意志以外的原因而未得逞的，应当从轻处罚、减轻处罚或者不予处罚。

结论：

（1）张某等待“嫖娼”行为违反《治安管理处罚法》，是违法行为。根据治安管理处罚法的规定，要对实施违法行为人行政处罚。

（2）以上批复和司法解释明确规定，违法行为人已经着手实施违法行为，因为本人意志以外原因未得逞的，应该从轻处罚、减轻处罚或者不予处罚。

法律上的着手可以理解为，着手行为实行后如果按照这样的状态持续发展下去，一定会造成违法后果或违法状态。卖淫嫖娼的违法行为的着手包括：一是交付金钱财物的合意，二是双方脱掉衣裤的行为。

只要满足其一就是已经着手。

本案中，张某在微信和中介沟通了嫖娼房间、嫖娼人数、卖淫女照片以及价格，且在同行人员苏某进入嫖娼房间后，张某按照中介安排等待，以上行为表明双方已达成合意，因为公安机关介入，张某未能得逞。

所以，张某实施了违法行为，应该对其行政处罚，但根据本案的事实，张某因为意志以外原因未得逞，应该从轻、减轻处罚或者不予处罚。

公安机关根据案件事实，对张某做出行政拘留五日的行政处罚决定，符合法律规定。至于张某提起行政诉讼，要求撤销【2020】xxx号行政处罚决定及【2020】xx号行政复议决定书，没有事实和法律依据。

法院认定事实清楚，适用法律正确。