民间借贷与委托理财关系的界定

裁判要旨

对于以委托理财为表现形式的民间借贷关系，借款人出具的借条证明双方存在借款的合意，且出借人履行了提供借款的义务，自出借人向借款人提供借款之日起，双方的民间借贷关系成立。

基本案情

原告刘某某诉称，2017年1月9日，被告向原告借款48万元，并出具借条，被告向原告保证于2017年10月1日全部结清，但到期后尚欠263289.66元未予结清。

原告请求判令被告给付欠款263289.66元,利率按月息2%从2017年11月1日开始计算至被告结清欠款为止，原告上诉后，变更诉讼请求，放弃被告支付炒股期间的损失。

被告丁某辩称，双方是合伙关系，并非借款关系。从2014年起，双方约定由刘某某出资，丁某利用技术为刘某某操作股票，获利后三、七分。

丁某从未向刘某某借款21万元，刘某某也没有将款项支付给丁某。借条只表明从2017年1月9日至10月1日该账户由丁某操作，但刘某某实际控制该账户。

且刘某某在出具借条后，即将账户信息更改。

法院经审理查明：丁某在2017年1月9日之前向刘某某多次借款，借款总数额为21万元。刘某某在中原证券股份有限公司郑州纬二路证券营业部开设有一个股票账户，账号为39023048。

2017年1月9日，丁某为刘某某出具借条，内容为“今借刘某某48万元（中原证券账目前27万多不能转出）股票操作由我作主，作到2017年10月1日，到时若不足48万差额部分由我补齐。”

并在该借条右下方“借款人”处亲笔签名。丁某自2017年1月23日至2017年4月13日共计返还刘某某35200元。

2017年10月1日，刘某某名下的涉案股票账户上资产总值为231383.8元。一审法院和二审法院分别于2017年3月12日和2018年6月28日前往中原证券股份有限公司郑州纬二路证券营业部调取相关证据，并制作了质证笔录，该笔录记载涉案的账户39023048，自2017年1月9日起至2017年9月29日未显示交易密码修改的记录，股票账户资金没有转出的记录。

裁判结果

河南省焦作市解放区人民法院于2018年9月12日作出（2018）豫0802民初2643号民事判决：

一、丁某于本判决生效之日起十日内返还刘某某借款本金174800元及利息（利息以借款本金174800元为基数，自2017年11月1日起按照年利率6%计算至实际清偿之日止）；

二、驳回刘某某的其他诉讼请求。

宣判后，被告丁某仍不服提出上诉，河南省焦作市中级人民法院于2018年11月9日作出（2018）豫08民终3183号民事判决：驳回上诉，维持原判。

法院认为

法院生效裁判认为：本案争议的主要问题是双方是否存在借款关系。丁某对向刘某某出具借条的事实予以认可，但否认双方之间是借款关系。

从借条内容来看，借条上记载的48万元包含两部分款项，一部分是2017年1月9日，刘某某股票账户余额27万元；一部分是借条中丁某承诺的金额，即至2017年10月1日将股票账户金额达到48万元，否则补差的部分。

诉讼中，刘某某放弃了股票账户27万元损失的诉讼请求，仅要求丁某偿还21万元借款。对于丁某为何承诺将刘某某的账户金额从27万升至48万元，双方各执一词，刘某某称因丁某前期借其21万元未还，为了达到让丁某还款的目的，才允许丁某利用自身炒股技术优势，让丁某炒股并保证还钱。

丁某辩称，因为前期双方合作炒股，曾经将刘某某的股票账户炒至48万元，后因股灾，账户资金减少，刘某某强迫给其出具了本案的借条。

丁某不认可向刘某某曾借款21万元，但从其向刘某某出具的借条内容看，明确写明是借款，且丁某对自己主张所依据事实没有提供证据，应承担举证不能的后果。

退一步讲，即使如丁某所述，21万元系其与刘某某合伙炒股中产生的纠纷，那么丁某在借条上面所作的承诺亦具有法律效力，应对刘某某负有偿还的义务。

丁某返还刘某某35200元也印证了本案欠款的存在，同时该款应予以扣除。

涉案账户39023048在2017年1月9日的资金和股票的总值为27万元，2017年10月1日的资金和股票的总值为231383.8元，刘某某自愿放弃要求支付炒股期间的损失。

丁某向刘某某借款21万元，已返还了35200元，因此丁某应向刘某某返还的借款数额为174800元。刘某某并主张从2017年11月1日计算该借款利息，利息应当以借款本金174800元为基数，自2017年11月1日起按照年利率6%计算至实际清偿之日止。

案例评析

本案争议的主要问题是原、被告之间的48万元款项的定性问题，是属于借款还是属于委托理财资金，即原、被告之间的纠纷系民间借贷纠纷还是委托理财纠纷。

本案在审理过程中，出现几种观点：

第一种观点认为，原、被告之间有两个法律关系，21万元属于借款，是民间借贷关系，27万元是委托炒股。借条不能只从“借”字上看，从借条内容来看，原告陈述属于以前借款的结算具有合理性，48万中的21万元属于借款能得到印证，被告辩称属于威胁但无证据支持。

另外，出借27万元的标的物不是资金，而且截止2017年10月1日仍在原告名下，所以应是委托炒股，即为个人理财关系。

第二种观点认为，原、被告之间仅存在21万元的借款事实，双方之间关于27万元中原证券账目的借贷合同无效，因原告将其名下证券账户出借给被告进行炒股的行为违反了证监会发布的《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》第5条规定中任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券。

出借证券账户的可能损害投资者合法权益，扰乱股票市场秩序，有损社会公共利益，应当认定为无效。

第三种观点认为，被告丁某对向原告刘某某出具借条的事实予以认可，但否认双方之间是借款关系，不认可曾向原告借款21万元，但从其出具的借条内容看，明确写明是借款，且丁某对其主张的仅为合作炒股关系以及曾用原告账户最高炒至48万元故原告胁迫其打了48万元借条的事实没有提供证据，应承担举证不能的后果。

退一步讲，即使21万元系被告与原告合伙炒股中产生的纠纷，那么丁某在借条上面所做的承诺亦具有法律效力，应对刘某某负有偿还的义务。

第四种观点认为，原、被告之间属于民间借贷关系。被告丁某向原告刘某某出具了借条，该借条能够证明双方存在借贷合意，且原告向被告履行了提供借款的义务，借款本金为现金21万元和账户资产27万元。

被告提供的证据不足以证明双方是合作炒股的关系，故自出借人向借款人提供借款之日起，双方的民间借贷关系依法成立。

对此，我们认为应厘清以下几方面的问题：

一、出借证券账户行为的合同效力问题

根据《证券登记结算管理办法》第二十二条规定：投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用。该规定将禁止出借账户的主体从法人扩展至所有交易主体，包括自然人。

同时，证监会在《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》中再一次强调，证券投资者应当按照法律法规和中国证监会的有关规定，严格遵守证券账户实名制要求开立证券账户。

任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券。由此可见，对出借证券账户作出违法性评价多是证监会的部门规章，虽然部门规章无法作为否定合同效力的依据，但却表明了国家不提倡、甚至是严令禁止的态度。

那么如果出借证券账户的行为如证监会所说属于“非法”，那么合同效力又该如何认定。虽然我国现行法律法规及司法解释未明确规定出借证券账户供他人使用的民事责任，但在司法实践中，当发生纠纷时，法院通常会根据合同法或其他法律的规定进行审理。

依照《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。

2009年发布的《合同法司法解释二》第14条规定：合同法第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，进一步限缩了强制性规定。

“效力性强制性规定”不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力，要以法律、行政法规的明确规定和损害社会公共利益为基准，违反其规定会导致合同无效。

管理性强制性规定旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力，违反“管理性强制性规定”，并不导致合同无效。

因此，“违法并不等于无效”。

在现有法制环境下，出借证券账户一般是双方真实的意思表示，如果单独拎出任何一个案例来分析，很可能都无法得出“若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益”的结论，单个合同的影响毕竟十分有限，只是可能损害当事人利益。

本案现有证据即无法显示双方存在可能危及股票市场平稳运行的违法活动，且被告并未将原告证券账户内资金私自挪作他用，不存在损害社会公共利益的行为，故不属于合同规定的无效情形。

二、民间借贷与委托理财的区分

民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行的资金融通行为。委托理财是指委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场并按期支付委托人一定比例收益的资产管理活动所产生的合同关系。

根据受托人的主体特征不同，委托理财合同可以分为金融委托理财合同和民间委托理财合同。其中金融委托理财合同，又称金融机构委托理财，系客户将资产交给金融机构，由金融机构作为受托人的委托理财形式。

民间委托理财，又称非金融机构委托理财，系指客户将资产交给资产管理公司、投资咨询公司、一般企事业单位等非金融机构或自然人，由非金融机构或自然人作为受托人的委托理财形式。

由于合同的自由性，所谓的委托理财或者民间借贷均可能存在名不符实的问题，这就需要根据合同的文字表述和实际履行情况，探究双方当事人的真实意思表示。

司法实践中，要区分民间借贷和委托理财关系，一般应从如下特点入手：

首先，民间借贷追求固定本息回报，对资产管理行为的收益没有预期；而委托理财合同对资产管理行为产生的超出固定收益的部分应当有所约定。

其次，民间借贷关系中，收款人应当取得对资金的控制权，而委托理财关系中，资金仅能够用于双方约定的理财行为，收款人不得随意使用。

再次，委托理财的表现形式为出资人基于对受托人的信任，委托受托人对其资金进行管理，即由委托人将资金委托给受托人，在一定期限内投资于证券、股票等市场，并由受托人按期支付委托人相应的投资收益。

受托人为了谨慎起见，一般都会在合同中约定“保底条款”，这在某种程度上与民间借贷具有类似之处。

当然，以上三个方面单独用来判断是否构成民间借贷或委托理财关系均不充分，实践中还是要综合分析判断。而且通常，在民间委托理财合同中一般会有一个“保底条款”，所谓的“保底条款”是指在委托理财合同中，受托人向委托人作出的保证本金不受损失、超额分成，保证本息固定回报、超额利益归受托人所有等内容的条款。

理论上，一般对委托理财合同中的保底条款有三种分类：保证本息固定回报条款，即委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证到期归还本金和约定的利息；

保证本息最低回报条款，即委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人除保证到期归还本金外，还保证支付委托人一定比例的固定收益，对超出部分的收益，还可以约定按比例分成；

保证本金不受损失条款，即委托人与受托人约定，盈余按比例分成，亏损需受托人进行弥补填充。实务中，双方当事人在合同中约定即设立有所谓保证本息固定回报条款的，或者通过事实行为表明，“委托人”获得固定本息回报的，实质上还是仅仅追求的固定本息，对超出部分的收益并无预期，该类看似有“保底条款”的“委托理财合同”属于“名为委托理财、实为借贷关系”，应认定双方成立民间借贷关系，以借款合同纠纷确定案由，并适用相关法律、行政法官和司法解释的规定予以处理。

该观点也被最高人民法院法官所采纳。

就本案而言，书面凭证仅为“借条”一张，被告不否认其本身的真实性，且根据借条内容以及查清的事实可知，该张“借条”是在被告多次向原告借款共计21万元后无法还款的情况下，原告基于想收回21万元借款本金的初始目的出借股票账户及账户内资金27万元给被告进行炒股。

“借条”明确约定了被告丁某借原告刘某某48万元，该48万元即包括之前未归还的21万元借款本金以及炒股账户内出借时的27万元本金。

“若不足48万差额部分补齐”的约定虽从形式上看类似委托理财合同中的保证本金不受损失的保底条款，但实质仍为期限届满后归还借款本金的约定。

因此，本案中原告将指定账户及资金的自主使用权赋予被告，缔约的目的也仅在于追求固定的本息回报，而对管理资金的行为及收益的分成也并无预期，其并非“保底条款”除保底收益外，收益还随着利好情况增长。

同时，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中已经将“出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的”作为民间借贷的出借形式，在法律上已经明确认可了该种借款的交付形式，故原告将其证券账户资金交于被告的行为，应认为是借款交付，并不是要求被告对其资金进行管理，也未支付被告相应投资收益，综上，可以认定双方之间发生的行为不具有委托理财的法律特征。

原告刘某某有出借款项以及账户内资金的真实意思表示，并实际将证券账户交付被告使用，被告丁某出具借条的行为也对出借金额进行了书面确认，双方之间即达成了民间借贷的合意，即原告出借被告款项均为借款，出借人与借款人之间应遵守诚实信用之原则，按照双方约定履行各自义务，原告已履行交付义务，被告丁某即负有到期归还借款本金的义务。

综上分析，我们认为，案件定性难是民间借贷纠纷审理中的一个突出问题，其中一类是以其他关系掩盖民间借贷关系，如以买卖关系掩盖民间借贷关系、以委托理财关系掩盖民间借贷关系等，另一类是以民间借贷关系掩盖其他法律关系。

这些案件纷繁复杂，给人民法院准确定性带来很大难度。在审理此类案件时，不应仅凭条款体现出来的交易形式，更应根据其本质加以判断，进一步通过区分权力义务约定以界定其法律关系并确定案由。