一、关于超龄人员的用工认定的背景介绍
关于超龄人员，能不能认定劳动关系，以及工伤是否认定，向来在实务中成为法官的老大难。难的其实不是处理，而是处理的依据比较混乱。
目前实务中对超龄人员的规定是不一致的。
《宪法》第四十二条 中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。
《劳动法》第十五条 禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。
宪法和劳动法对于年龄的上限是没有规定的，对于劳动反而是强调为公民的光荣职责。劳动的背后，有劳务关系和劳动关系，劳动关系受劳动法的保护，劳务关系不受劳动法的保护，两者的差别是很大的。
《劳动合同法》第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
劳动合同法的前提是，劳动者享受养老保险待遇。享受养老保险待遇和退休年龄基本上是一致的，但在实务中有例外情形，一是提前退休的，二是达到法定退休年龄未享受养老保险待遇的。
主要问题在第二个，即未享受养老保险待遇的超龄人员，到底认不认，按此规定是该认定的。
《劳动合同法实施条例》第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
国务院在劳动合同法出台后立即配套出了实施条例，在条例中明确规定达到退休年龄劳动合同终止，之后是劳务关系。按条例的规定，达到法定退休年龄之前只要享受退休待遇，劳务关系。
达到法定退休年龄之后，不管是之前招用还是之后招用，都是劳务关系。
不过，之后最高院在劳动争议司法解释三中对此有不同的解读。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
地方实务中，各地对此认识多有分歧，近年来主要意见还是按《劳动合同法实施条例》第二十一条处理，即按劳务关系。
二、最高院的最新意见
民法典出来后，最高院对劳动争议司法解释进行了整理。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称劳动争议司法解释一）由最高人民法院审判委员会第1825次会议审议通过，于2021年1月1日起施行。
新司法解释第三十二条规定 ，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
该规定与原劳动争议司法解释三第七条意见一致。最高院有什么新的理解吗？
《人民司法》2021年第7期，最高院郑学林 刘敏 于蒙 危浪平发表了《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》几个重点问题的理解与适用，在文中，最高院的大法官提出：
关于达到法定退休年龄人员的用工认定问题，司法实践中仍有争议，劳动争议司法解释一第32条对此作了规定。准确理解这一条，应当注意以下两个方面：
第一，关于与依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员建立的用工关系的性质认定。依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员再就业情况非常普遍，对于这类人员的用工关系如何定性，目前司法实践争议不大。
依照劳动合同法第四十四条第（二）项规定，劳动者依法享受养老保险待遇，是劳动者与用人单位劳动合同终止的法定原因。劳动者只要享受基本养老保险待遇，劳动合同即终止，不宜再建立劳动关系。
所以用人单位与这类人员建立的用工关系，不应当认定为劳动关系，否则违背劳动合同法规定，也违背基本养老保险待遇制度初衷。
因此劳动争议司法解释一第32条第1款规定，用人单位与已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员发生用工争议提起诉讼的，应当按劳务关系处理。
第二，关于与达到法定退休年龄但不能享受养老保险待遇人员建立的用工关系的性质认定。一般情况下，享受养老保险待遇的人员已经达到法定退休年龄，但是达到法定退休年龄不一定能够享受养老保险待遇。
对于用人单位与已达到法定退休年龄但是不能享受养老保险待遇人员的用工关系定性，实践中存在争议。一种意见认为，用人单位应当继续履行劳动合同，为劳动者缴纳社会保险，当符合可以享受基本养老保险的条件时，用人单位可以终止劳动合同。
另一种意见认为，劳动者已经达到法定退休年龄而不能依法享受基本养老保险待遇的情况非常复杂，可能用人单位为劳动者缴纳了社会保险费，但是由于该劳动者累计缴费年限不满15年，因此不能享受按月支付的基本养老保险待遇；
还有的地方没有把农民工等人员纳入基本养老保险覆盖范围，这些劳动者可能根本没有参加基本养老保险。如果在这些情况下，一律禁止用人单位终止劳动合同，对其不公。
劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。我们认为，可以将该条规定视为劳动合同法第四十四条第（六）项规定的“法律、行政法规规定的其他情形”。
但是这并不意味着劳动关系必然自动终止。人民法院应当对该条规定适用情形作实质审查，对于达到法定退休年龄，但是非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，例如前述另一种意见中出现的情况，可以终止劳动关系；
对于达到法定退休年龄，但是因为用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，不能随意终止劳动关系。
三、关于最高院意见的理解与适用
按过去实务意见，超龄人员多按劳务关系处理。最高院的新解读出来后，会不会造成新的混乱。
按最高院的意见，对于达到法定退休年龄能不能终止，要区分两种情况。即劳动者能不能享受养老保险待遇的，是谁的原因。
是劳动者的原因，对不起，终止。
是用人单位的原因，那用人单位得负责到底。
文/马靖昊，来源/马靖昊说会计关于《劳动合同法》相关问题给逸民表弟的一封信逸民表弟：近好！听我母亲讲，你正在与一家手机销售商打劳动纠纷的官司，你要我母亲请我给你出出主意。我怕电话中与你讲不清楚，因此，现在给你写封信表明我的态度。一是我不会给你出主意；二是我不能给你出主意；三是我希望你无条件停止这场打官司的行为，并立即给你的雇主赔礼道歉。至于你所遭受的所谓的“损失”，我全部承担下来，不就4000来块
鼓励企业为员工购买工伤保险的举措.
《劳动合同法》第四十二条 劳动者有下列情形之一(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。
《劳动合同法》第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
在用人单位违法解除或者终止劳动合同的情形下，应当支付赔偿金：二倍经济补偿金。经济补偿金：按劳动者在本单位工作的年限计算。每满一年支付一个月工资。六个月以上不满一年的，支付一个月;不满六个月的，支付半个月。法律依据：《劳动合同法》第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
《劳动合同法》第41条的内容有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。
（一）属于规章制度范畴法律规制：《劳动合同法》第4条第2款：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬……等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”法条解析：薪酬管理制度，应符合企业规章制度的实质要件和程序要件。（二）企业负有告知义务法律规制：《劳动合同法》第4条：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动
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