所有权保留制度中取回权的放弃不得推定

案号索引

吉林省长春市中级人民法院（2014）长民二初字第15号《民事判决书》

吉林省高级人民法院（2015）吉民一终字第116号《民事判决书》

最高人民法院（2016）最高法民再327号《民事判决书》

关键词

案外人执行异议之诉  抵押权善意取得  所有权保留

案情简介

2012年5月31日，郭某某与安徽某建设公司签订《项目工程承包合同书》，约定由郭某承包某国际商贸城工程，并负责履行安徽某建设公司与建设单位签订的工程合同条款中全部内容，其中即包括缴纳600万元工程履约保证金的义务。

次日，马某某、陈某、郭某某三人书面约定共同承包该工程，并对600万元保证金约定由马某某出资150万元，陈某出资150万元，郭某某出资300万元。

2012年6月15日，马某某通过工商银行转入安徽某建设公司账户300万元，安徽某建设公司于同日向郭某某出具了收条。

后因郭某某未能按期将剩余应缴纳的300万元保证金汇入安徽某建设公司账户，致承包不能。安徽某建设公司于2012年7月16日按郭某某的书面指示将该300万元保证金中20万元转给马某某，280万元转给案外人陈某，予以退还。

马某某在得知郭某某未能足额缴纳600万元项目履约保证金，不能承包某国际商贸城工程后，于2012年7月16日之前曾多次找马某某主张返还300万元保证金。

马某某、陈某认为安徽某建设公司应当向其返还300万元保证金，于2012年8月7日起诉要求安徽某建设公司返还不当占有的300万元，并自2012年7月1日起按5%/月的标准赔偿利息等损失。

二审法院均认为本案不符合不当得利的法定情形，驳回了马某某、陈某的诉讼请求。马某某、陈某仍不服，以新证据向最高人民法院申请再审。

其再审理由主要有：有新证据证明原审据以作出认定的《收条》系安徽某建设公司与案外人郭某某串通伪造，该新证据为公安机关的询问笔录。

最高人民法院经审查并作出裁定，驳回了马某某、陈某的再审申请。

争议焦点：

1.担保公司申请强制执行的性质是什么？

2.担保公司是否善意取得抵押权？

3.某汽车集团公司是否放弃了诉争车辆所有权？

关于本案的核心争议焦点，我们的观点如下：

一、担保公司依据《执行证书》向长春市中院申请的强制执行，只是对普通债权的强制执行，并不是对担保物权的强制执行。

公证债权文书仅具有对普通债权的强制执行力，不具有对担保物权的强制执行力。实现担保物权必须向法院主张才有效。而且，《执行证书》主文部分仅规定了对普通债权的执行，未涉及对担保物权的执行。

执行裁定中对某汽车贸易公司的房产、车辆、银行账户均予以查封或冻结，表明并非只是对担保物权的执行，也包括对普通债权的执行。

二、担保公司未尽合理审查义务，不构成善意取得抵押权。

（一）某汽车贸易公司不能就涉案车辆设立动产浮动抵押

依据《物权法》第180条第一款第（四）项及第181条，动产浮动抵押的客体仅限于企业的生产设备、原材料、半成品、产品。

此处的产品是指企业利用生产设备对原材料、半成品进行加工生产所制造出来的产品。某汽车贸易公司是经销商，涉案的车辆对其属于商品，而非产品。

故担保公司不得以涉案车辆设立动产浮动抵押，仅能设立机动车一般抵押。

（二）即使动产浮动抵押成立，担保公司也不构成善意取得抵押权

担保公司签订抵押合同并设立抵押登记时，未尽合理审查义务，存在重大过失，不构成善意。

担保公司作为专业放贷的金融机构，必然负有更严格的审查义务。对于机动车特殊动产而言，审查登记证书是起码的要求，并且双方抵押合同第四条第5点明确约定：某汽车贸易公司要在合同签订前7日交付抵押物的权利证件。

很明显，某汽车贸易公司并不具有权利证件，但双方仍然签订了合同。此时，某汽车贸易公司若不能提供权利证件，担保公司必然要审查某汽车贸易公司是否存在其他继受取得所有权的证据。

那么担保公司只要一审查某汽车贸易公司与某汽车集团公司的买卖合同，就必然能发现所有权保留条款，并得知某汽车贸易公司无处分权。

参考《物权法司法解释（一）》第16条第2款：“真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。”

另，任何形式的抵押均须以抵押人享有抵押物的所有权为前提，浮动抵押人与抵押权人也不得以他人所有之物设立抵押，浮动抵押也应当审查抵押物的所有权归属。

动产浮动抵押成立后，新加入的动产是概括性的，必须要求抵押人享有100%的所有权，方可成为浮动抵押客体的一部分。只要抵押人不享有所有权，则该物自始不存在被囊括入动产浮动抵押客体范围的可能性。

三、某汽车集团公司从未放弃诉争车辆的所有权，车辆所有权在某汽车贸易公司未付清款项之前仍归某汽车集团公司所有。

某汽车贸易公司只是某汽车集团公司的经销商，帮助某汽车集团公司代销产品。无论是依据经销协议还是行业习惯及常理，某汽车贸易公司作为经销商是不可能买断涉案车辆的。

在车辆发送给某汽车贸易公司后，某汽车贸易公司只是代为保管车辆并负责销售。只有在某汽车贸易公司将购车款支付后，车辆所有权才能转移。

某汽车集团公司起诉某汽车贸易公司并达成调解书的行为不能视为放弃了所有权保留条款。

一、，调解书只是对双方付款期限的延长，未涉及所有权问题，也不构成对原买卖合同条款的变更。且双方在诉讼过程中也从未就车辆所有权问题提出过主张。

二、，所有权保留是一种非典型意义上的担保，其行使及放弃均应以明示方式作出。某汽车集团公司从未有放弃所有权保留的意思表示。

三、，若将起诉并达成调解书的行为视为放弃所有权保留条款，则对某汽车集团公司明显显失公平。涉案车辆从发送给某汽车贸易公司起至现在为止，长达三四年的时间，某汽车贸易公司从未支付过一分货款，调解书未实际履行。此时若将所有权判归其所有，某汽车集团公司的合法权益将遭受重大损害，有违民法公平原则。因此，某汽车集团公司从未放弃诉争车辆的所有权，车辆所有权在某汽车贸易公司未付清款项之前仍归某汽车集团公司所有。

综上，原判决适用法律确有错误，依据《民事诉讼法》第二百条第（六）项应予再审。申请人某汽车集团公司对于涉案标的物享有足以排除强制执行的民事权益，依据《民事诉讼法解释》第312条第一款第（一）项，以及第312条第二款，应不得执行涉案98辆车（104辆减去已出卖的6辆），并确认某汽车集团公司享有所有权。

裁判观点

最高人民法院经审理认为：

（一）关于担保公司申请强制执行的性质问题。

《中华人民共和国公证法》第三十七条规定：“对经公证的以给付为内容并载明 债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。

前款规定的债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机构。”《民事诉讼法》第二百三十八条也规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。

公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”可见，公证机关依照国家赋予的权力和法律规定的程序，对以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺追偿债权的文书，经过审查认为事实清楚、双方并无争议，经当事人申请，可以依法制作具有强制执行效力的公证债权文书。

而抵押权属物权的一种，抵押合同亦非债权性质的文书，抵押权并非公证机关赋予强制执行效力的债权文书范畴。且根据本案（2014）吉长信维证字第17457 号《执行证书》内容亦可得知，由于担保公司代华北汽配偿还了银行欠款，依据合同，担保公司享有担保代偿之后的追偿权，故该《执行证书》中明确载明的“执行标的”为“本金人民币壹仟叁佰玖拾捌万陆仟元整、违约金人民币肆佰壹拾玖万伍仟捌佰元整及为实现债权所支付的其他费用”。

因而，担保公司于2014年5月12日向长春中院申请执行长春市信维公证处出具的（2014）吉长信维证字第17457号《执行证书》的行为，只应视为其是对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书申请执行，属于行使债权性质的追偿权。

故北奔重汽主张的一审法院对涉案标的物的查封并非是为实现担保物权所为查封，而仅仅是为实现普通债权所为查封，有事实和法律依据。

（二）关于担保公司是否善意取得抵押权的问题。

《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”

本院认为，该条规定善意取得的构成要件主要有五个方面：一是无权处分人基于所有权人的意思取得占有；二是占有人实施了无权处分行为；

三是受让人 受让时为善意；四是受让人以合理价格受让；五是完成了物权变动手续。本案中华北汽贸实际占有涉案车辆，未按约定向北奔重汽支付全部车辆价款，根据双方《汽车买卖合同》约定的所有权保留条款，涉案车辆所有权仍应归属于北奔重汽。

华北汽贸未经所有权人北奔重汽同意，且在事后也未取得涉案标的物所有权，却为担保公司设定动产浮动抵押并办理抵押登记，应属无权处分。

虽然担保公司办理了动产抵押登记，但其是否依法取得该抵押权，还应证明其主观上构成善意。对此，应当考虑担保公司是否知道或应当知道华北汽贸为无处分权，并结合善意认定的各个客观要素综合判断。

其一，依据担保公司的行业身份可知，担保公司作为长期从事信用担保行业的专业机构，应当知道在签订抵押合同之前应对涉案抵押物的权利负担状况进行审查，以确保抵押人有权处分该抵押物。

其二，对于华北汽贸的汽车销售代理商的特殊身份，担保公司十分清楚，据此担保公司即应首先判断所谓库存车辆并非华北汽贸当然所有。

其三，在本案设立抵押过程中，担保公司在已经获得北奔重汽与华北汽贸签订的《汽车买卖合同》情形下，却对该合同所有权保留内容不予认真审查，在本案再审开庭时担保公司仅以其工作人员疏忽未能发现或辨识所有权保留条款的法律意义而抗辩，显然不能成立；

其四，担保公司也没有对抵押车辆支付凭证等能够证明华北汽贸对涉案抵押物享有所有权的单据等进行审查，更未征求北奔重汽的意见或得到任何北奔重汽许可华北汽贸抵押的材料，甚至根本未征求北奔重汽的意见，这与其作为专业担保公司的身份明显不符，与一般交易经验不符，据此已很难认定担保公司在设立抵押时具有善意。

其五，担保公司在设立抵押过程中发现华北汽贸仅提供31份车辆合格证时，此时即理应意识到车辆所有权是否归属于华北汽贸存在问题并应进一步审查，理应 意识到为何华北汽贸仅仅提供31份车辆合格证而非抵押清单所列明的全部70辆车辆合格证。

担保公司以31份车辆合格证主张其设立抵押时具有善意不仅与现实相左，这31份车辆合格证恰恰进一步反证担保公司在设立抵押时存在重大过错。

即使华北汽贸具有车辆合格证，对于未销售的车辆，也并不一定完全享有所有权，担保公司未对华北汽贸提供的抵押财产所有权状况予以慎重审查的行为，没有尽到作为专业机构应尽的谨慎注意义务，主观上明显并不具备善意。

其六，对于动产浮动抵押，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十一条的规定是指：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”

尽管动产浮动抵押的主要法律特征是抵押物不 特定而债权特定，但抵押财产应为抵押人所有的集合动产，非抵押人所有的财产不得纳入浮动抵押范畴，否则构成无权处分，对此身为专门从事担保业务的担保公司也应当十分清楚。

若允许抵押人以不享有所有权的动产设定浮动抵押，进而第三人能够善意取得该抵押财产，则必然带来商业之混乱，这与《中华人民共和国物权法》确立浮动抵押制度的基本法律精神亦相违背。

综上，华北汽贸将涉案车辆抵押给担保公司的行为明显不符合善意取得抵押权的构成要件，担保公司并不能善意取得本案诉争车辆的抵押权。

故北奔重汽关于担保公司签订抵押合同并登记时存在过错，不应认定为善意且不享有抵押权的主张，应予支持。担保公司仅以浮动抵押办理了工商登记且经公证的事实即主张享有诉争车辆抵押权，不能成立。

（三）关于北奔重汽是否放弃了诉争车辆所有权的问题。

本院认为，（2013）包民二初字第53号《民事调解书》应与《汽车买卖合同》中的所有权保留条款区别开来，《民事调解书》是因北奔重汽与华北汽贸买卖合同纠纷诉至法院达成的，是诉请华北汽贸支付货款的行为，应视为北奔重汽在行使合同约定的债权请求权，这并不意味着北奔重汽放弃了《汽车买卖合同》原本所保留的车辆所有权。

《中华人民共和国合同法》第一百三十三条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

第一百三十四条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”

本院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条规定：“当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持：

（一）未按约定支付价款的；

（二）未按约定完成特定条件的；

（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。

取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持。”第三十六条规定：“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

在本解释第三十五条第一款第（三）项情形下，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”

依据以上规定，华北汽贸未支付购车款，根据所有权保留条款，涉案车辆所有权仍应归属北奔重汽，结合担保公司并未善意取得本案诉争车辆抵押权的事实，北奔重汽仍然享有诉争车 辆的取回权。

取回权并非强制性权利，出卖人有权依据所有权保留条款选择是否行使取回权，或是先选择债权请求权，或是后主张取回权，或是债权请求权与取回权一并作为诉求主张，均无不可。

总之，除非出卖人在主张债权请求权时明确放弃取回之权利，否则任何以出卖人单纯行使债权请求权即视为当然放弃取回权的主张，与取回权的法律精神并不相符。

故此，北奔重汽在先另案请求华北汽贸支付拖欠货款的诉讼行为，并不能当然视为其放弃了原本所保留的诉争车辆所有权，更不应推定其放弃了取回权。

由于买受人华北汽贸支付标的物总价款至今未达百分之七十五，且如前所述担保公司并未善意取得抵押权，故只要华北汽贸没有付清车辆价款，北奔重汽即有权再行主张取回权。

原审法院依据 （2013）包民二初字第53号《民事调解书》，推定北奔重汽放弃了本案剩余98辆诉争车辆的所有权，此属明显错误。

综上所述，担保公司申请执行的依据属于债权性质的追偿权，该权利并不具有对抗所有人的物权效力，且担保公司亦未能依法善意取得本案诉争车辆的抵押权；

北奔重汽经由另案与华北汽贸在先达成调解协议，不应视为其放弃本案被查封的剩余98辆诉争车辆的所有权。故北奔重汽主张取回本案被查封的剩佘98辆汽车的所有权，应予支持；

北奔重汽据此要求停止执行本案被查封的剩余98辆汽车的诉讼请求，应予支持；北奔重汽的再审请求成立，应予支持。原审法院驳回北奔重汽的诉讼请求错误，应予纠正。

律师述评

所有权保留是指在商业交易中，出卖人为保证价金债权的实现，与买受人签订的约定在买受人履行支付部分或全部货款义务之前，货物的所有权仍保留为出卖人所有的交易模式。

所有权保留制度在当前的商业交易（尤其是大型动产交易）中被广泛采用，其本质应属于一种利用标的所有权所作的担保。

与一般的动产交易所有权自交付之时即发生移转不同，所有权保留的动产自买受人履行特定义务之时才发生物权变动效果，这就为出卖人的所有权带来一定的障碍。

当货物交付之后，货物已经脱离出卖人控制，若此时买受人将货物处分给第三人（出卖或抵押），则出卖人的所有权就面临善意取得制度的挑战：若第三人接受处分构成善意，则法律优先保护其利益，货物所有权或其他权益归第三人所有。

本案即是所有权保留制度与善意取得制度相冲突应如何取舍的经典案例。

本案是最高人民法院提审并改判之案例，对此类案件具有一定的指导意义，具体而言，主要表现在以下三个方面：

一是公证债权文书如只确立债权，则不得作为强制执行担保物权的依据。公证债权文书是以给付为内容，并载明债务人愿意接受强制执行承诺追偿债权的文书。

而抵押权属物权的一种，抵押合同亦非债权性质的文书，抵押权并非公证机关赋予强制执行效力的债权文书范畴。本案中，《执行证书》是本案的执行依据，内容明确载明“执行标的”为“本金人民币壹仟叁佰玖拾捌万陆仟元整、违约金人民币肆佰壹拾玖万伍仟捌佰元整及为实现债权所支付的其他费用”，仅仅确立了债权。

因而，申请执行人担保公司向法院申请执行该《执行证书》，只是对该《执行证书》确立的债权的执行，不是对抵押权的执行。

二是所有权保留制度中取回权的放弃不得推定。原一、二审法院均认为在买受人未支付货款时，出卖人向法院起诉要求买受人支付货款，而没有主张取回权的行为，应当推定为其放弃了取回权，继而放弃了所有权。

这是明显错误的。根据买卖合同司法解释第三十五条的规定可以看出，取回权是在买受人严重违约的情形下，出卖人享有的一种救济措施。

它是基于所有权而产生，是所有权延伸出来的一种权利，具有一定的物权性。本案中，出卖人起诉买受人支付货款的行为，是在行使合同约定的债权请求权，并不妨碍其基于合同约定享有的所有权及取回权的行使。

当出卖人的债权及物权受到损害时，其有权选择只行使债权请求权，或只行使所有权取回权，或两个同时主张。除非出卖人在主张债权请求权时明确放弃取回之权利，否则任何以出卖人单纯行使债权请求权即视为当然放弃取回权的主张，与取回权的法律精神并不相符。

三是非善意取得第三人不得对抗保留所有权人。买受人在无货物所有权的情形下，将货物抵押给第三人，构成无权处分。依据《物权法》第一百零六条的规定，若第三人取得抵押权时构成善意，则其抵押权成立并优先于出卖人的取回权受到保护。

若其取得抵押权时不构成善意，则其抵押权不成立，更不能对抗出卖人的取回权。