河北省保定市清苑区律师事务所解析——代孕违法吗

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一、代孕不合法

原卫生部于2001年2月20日发布、于2001年8月1日实施的《人类辅助生殖技术管理办法》（中华人民共和国卫生部令第14号）第三条明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

同时，第二十二条规定，开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反《人类辅助生殖技术管理办法》，实施代孕技术的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

根据《人类辅助生殖技术管理办法》的规定，代孕属于违法犯罪行为，若符合法律规定的犯罪条件的，可能会被追究刑事责任。

二、代孕的方式

代孕，俗称借腹生子，但与传统的借腹生子又有些差异。代孕实质上是指将受精卵子植入代孕者子宫，由代孕者替他人完成怀孕生产的过程。

代孕有如下两种方式，第一种是夫妻双方提供精子和卵子，受精之后委托代孕者代孕生产。第二种是男方提供精子，与购买的卵子（含代孕者卵子）结合，由代孕者代孕生产。

三、代孕子女与父母之间的法律关系

在第一种代孕方式下，从遗传的角度来看，夫妻双方提供受精卵，所代孕出生的子女与夫妻双方有遗传学上的关系。夫妻与代孕子女形成父母子女关系，容易理解和接受。

但是，对于代孕者与代孕子女之间的关系认定问题，如何认定？如果遵循分娩者为母的原则，则代孕者与代孕子女之间也会形成母子（女）关系。

对于第二种方式而言，男方为生父，但是女方却非生母，所生的子女为非婚生子女。但是，因为代孕子女与夫妻双方共同生活，女方与代孕子女之间可能会形成有抚养关系的类似于继子女的关系。

另外一个问题，代孕者与代孕子女之间的关系如何确定？在司法实践中，对生母的认定根据出生事实遵循分娩者为母原则，生父的认定根据血缘关系而作确定。

从这个层面理解，男方与代孕者为代孕子女的生身父母，但是代孕者与男方又不存在合法的婚姻关系，故代孕子女又属于非婚生子女。

还有一种情况，即在代孕者与提供卵子者非同一人时，提供卵子者与代孕子女之间的关系认定问题，也是亟待解决的问题。从遗传学的角度来看，提供卵子者与代孕子女之间存在遗传学上的生物学母亲，但是其也不会对代孕子女进行抚养。

前述种种问题，亟待解决。代孕这种现象会导致基于身份关系而建立起来的社会秩序面临重大挑战，导致基于身份关系形成的法律被重新审视。

所以，各国对于这种重大的、复杂的和影响深远的关乎伦理和社会秩序重新认定的事件未予肯定。

同样，夫妻、代孕者以及代孕子女之间的关系问题非常复杂，其关乎伦理、情感、家庭、道德和法律等社会的方方面面，所以，截至目前，我国乃至世界都没有给出明确的、肯定性的法律规定。

四、代孕子女的抚养、监护问题

在认定代孕子女抚养权和监护权归属时应体现儿童最大利益的原则，尽最大可能地保护子女利益。无论代孕子女与委托代孕的夫妻或者代孕者或者提供卵子的女方形成何种关系，委托代孕的夫妻都应当承担抚养的义务，如果遗弃则可能涉嫌构成遗弃罪。

通过简单的分析，我们理解，代孕这个事情可以说是挑战社会结构的基础。相信经过此次事件，大家都会对代孕有进一步的认识和了解，这是关乎伦理的社会大事件，突破了传统的身份关系认定的社会大事件，作为吃瓜群众的我们不应光吃瓜，还应当再多思索一下。

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