政府采购中供应商的权利救济

政府采购中供应商的权利救济一、政府采购行为的法律性质

判定政府采购行为的法律性质，是准确适用法律，构建纠纷解决机制的前提和基础。

（一）政府采购行为法律性质的学说纷争

关于政府采购行为的法律性质，在学术界有“民事行为说”、“行政行为说”、“混合合同说”等不同学说。

“民事行为说”认为，“政府采购合同的特征与民事合同相符，双方当事人权利义务平等，合同订立是基于市场竞争机制，合同内容也以等价有偿和平等互利为基础”[1]；

“政府采购是政府非基于公权力地位所为的行为，不属于行政行为，而属于私法行为”[2]；“政府采购的本质为市场交易行为，即使一方当事人为行政机关，并不改变其市场交易行为的性质，不可能使市场交易关系变成行政法律关系”[3]。

“行政行为说”则认为，“政府采购需要考虑公法因素，行政机关在采购过程中并非仅考虑实用性与价格，还会从国家经济和社会发展政策目标角度考虑保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展及优抚残疾人企业等公共目标”[4]；

“政府采购合同不同于一般的民事合同，其资金来源、采购人责任、采购程序和采购管理方面均有不同于民事合同之处”[5]。

“混合合同说”认为，一方面，“采购本身是一种商业行为，有商业上的目的，这也是最初的、最主要的目的”[6]；另一方面，“为激发市场机制的有效性，政府通过立法和行政干预推行强制竞争和多渠道救济，规定采购合同当事人的强行性公法义务和行政机关干预的职权，对市场失灵方面进行弥补”[7]。

（二）政府采购行为法律性质的现行法规定

现行法上，《中华人民共和国政府采购法》（以下简称“政府采购法”）明确规定政府采购合同适用《合同法》的相关规定，这实则肯定了政府采购合同的民事合同性质；

而对于采购合同签订前采购人与供应商产生的纠纷，《政府采购法》却未将其归入民事法律制度的调整范围，而是建立了一种“询问-质疑-投诉-行政复议/诉讼”四步走的纠纷解决机制，虽然其中规定供应商可提起行政复议、行政诉讼，但行政复议的对象乃是财政部门的投诉处理决定，并非采购人制作采购文件、选择缔约对象等行为本身，故难以此推论采购人与采购合同签订前的各种行为属于具体行政行为。

由此，我国现行法对政府采购行为的法律性质，采用了划阶段认定的方式：其一，对于政府采购合同订立、履行阶段，相应的合同订立、变更、履行、终止等行为被认定为民事行为；

其二，对于政府采购合同签订前阶段，采购人制作采购文件、选择缔约供应商等行为则未明确法律性质。

二、政府采购中供应商的权利救济

在政府采购活动中，采购人具有政治和经济上的双重优势地位，享有某些行政优益权，例如，在采购合同签订阶段，采购人享有充分挑选供应商的自由；

又如，在采购合同履行阶段，出于公共利益需要，采购人可单方变更、中止、解除采购合同，无需征得供应商的同意。因此，一旦采购人从事违规违法操作，相关供应商的权利便极易受到侵害。

“无救济则无权利”，针对政府采购中供应商权利受损的情况，《政府采购法》中设置了相应的权利救济方式和途径。

（一）现行的供应商权利救济制度

一般认为，《政府采购法》对供应商的权利救济采取的是内部救济与外部救济结合，行政救济与司法救济兼具的模式，该法第六章专章规定的供应商权利救济具体途径包括：

1.询问。供应商对政府采购活动事项有疑问时，可以向采购人提出询问。询问可口头提出，且可在任何时间提出，采购人应当及时答复，但答复内容不得涉及商业秘密。

2.质疑。供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以向采购人或者采购代理机构提出质疑，提出质疑的时间应当在知道或者应当知道其权益受到损害之日起七个工作日内，且只能采用书面形式。

采购人应当在收到书面质疑后七个工作日内作出答复。

3.投诉。质疑供应商对采购人、采购代理机构就其质疑事项所作答复不满意，或受理机构在规定期限未作答复时，可在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。

4.行政复议/行政诉讼。投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。

（二）现行救济制度的缺陷与不足

虽然《政府采购法》设置了以上救济途径，但实践中依然常常出现供应商权利受损后无法得到有效救济的局面，究其原因，在于现行救济制度存在固有的缺陷与不足。

首先，“内部救济”程序中立裁判者缺位，难保公正性。根据《政府采购法》的规定，询问、质疑的受理机构是采购人（采购机构或者采购代理机构），而采购人本身又是采购活动的当事人，也就是说其即是“运动员”又是“裁判员”。

此种设置显然与“任何人不得做自己案件的法官”这一基本法律原则不符。作为与采购结果存在直接利害关系的当事人，采购人对于询问、质疑的答复往往难以让供应商信服，供应商的权利要想得到公正对待，很大程度上只能寄希望于采购人进行自我否定，自我修正。

其次，单向、线性的救济程序效率低下。当供应商认为自己的权利受到侵害而欲寻求救济时，需要经过以下流程：向采购人提出询问/质疑——向同级财政部门投诉——提起行政复议/行政诉讼。

在这一流程中，质疑是投诉的前置程序，供应商必须先向采购人提出质疑，在对采购人的答复不满意或者采购人在法定期限内未作答复的情况下，供应商才得以向同级财政部门进行投诉，而只有在投诉后，当供应商对投诉处理决定不满意或者财政部门逾期未作出处理决定时，才可以提请行政复议或者提出行政诉讼。

这样的权利救济流程呈现单向线性的特点，供应商必须先走完前一步才能进行下一步，程序冗长、环节众多。在供应商质疑期间，采购活动并不随之中止，因此常常是采购人已和其他供应商签订了合同，这边的救济程序还没有走完。

最后，对供应商权利的司法救济作用有限。《政府采购法》第58条规定了对供应商权利的司法救济途径[8]，司法救济手段被置于整个救济流程的末端，供应商必须穷尽之前的所有行政救济手段后方可采用。

同时，供应商只能以同级政府财政部门作为被告，司法审查的范围仅限于财政部门作出的投诉处理决定，而不能对采购人的行为进行审查。

三、可供选择的其他救济途径

由于《政府采购法》专章规定的供应商权利救济制度存在以上不足与缺陷，导致目前实践中供应商权利受损时往往无法得到有效救济，为维护自身合法权益，除了利用《政府采购法》专章规定的救济途径之外，供应商还可通过以上方式寻求救济：

（一）未中标供应商可基于缔约过失主张采购人的民事责任

政府采购从横向上可划分为前后两个阶段，分别为采购合同签订前阶段以及采购合同履行阶段，通过对目前政府采购实践的考察，可以发现供应商提出异议的情况常常出现于采购合同签订前阶段，尤其在政府采购招投标中，未中标供应商因丧失交易机会而对招投标程序的公正性产生怀疑。对此，供应商除了按照《政府采购法》的规定提出询问、质疑、投诉进而提起行政复议和行政诉讼，还可基于缔约过失主张采购人的民事责任。缔约过失责任是法律规定当事人在缔约阶段违反特定义务而承担的责任，欲主张采购人承担缔约过失责任，必须证明其符合缔约过失的构成要件：

一、证明责任发生于合同签订前阶段，一般而言，政府采购合同签订前阶段，应开始于供应商提交的投标书到达采购人之时，结束于采购人发出中标通知书之时；

二、证明采购人违反了依据诚实信用原则而应承担的先合同义务，我国《合同法》第四十二条、四十三条规定了四种缔约过失形态[9][10]，采购人须具有四种情形之一方可适用；

三、证明供应商的信赖利益因采购人的行为而受损，这里的信赖利益包括积极损失，也包括可期待的履约收益。

（二）可通过向纪委反映获得救济

由于政府采购主体及程序的行政性，相关领导干部的违纪违法行为也是导致不公正采购结果出现的重要根源，故而成为纪委监督检查的对象。

中纪委《关于加强廉政风险防控的指导意见》（以下简称“指导意见”）强调：“各地区各部门要围绕重点领域、重点对象和权力运行的关键部位，着力防范工程建设、土地出让、产权交易、政府采购、资源开发和交易、食品药品安全、环境保护、安全生产、金融运行以及选人用人等方面的廉政风险。”

根据《指导意见》精神，各地各部门纪委负有对政府采购领域的廉政风险防范责任，因此，在供应商提供政府采购中可能存在的腐败线索时，有关纪委应当组织调查，而在纪委介入调查的背景下，供应商的权利可期待更加强有力的保障。

[1]杨汉平 ：《政府采购法律制度理论与实务》，西苑出版社 2002 年版， 第 153 页。

[2]王泽鉴 ：《民法总则》，中国政法大学出版社 2001 年版， 第 13 页。

[3]梁慧星 ：《民法学说判例与立法研究》（第 2 辑）， 国家行政学院出版社 1999 年版， 第 190—191 页。

[4]王文英 ：《试论政府采购合同的性质》，载《行政法学研究》 2003 年第 3 期。

[5]王亚琴 ：《质疑政府采购合同适用 < 合同法 >》， 载《行政法学研究》 2004 年第 3 期。

[6]余凌云 ：《行政契约论》（第 2 版）， 中国人民大学出版社 2006 年版， 第 195 页。

[7]于安 ：《我国政府采购法的几个问题》，载《法商研究》 2003 年第 4 期。

[8]《中华人民共和国政府采购法》第58条规定：“投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。”

[9]《中华人民共和国合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”

[10]《中华人民共和国合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成，不得泄露或者不正当地使用。

泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任，”

作者：邓溪海 律师，江苏亿诚律师事务所专职律师，咨询电话：15651893509.