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对违法的建筑物、构筑物、设施的认定

对违法的建筑物、构筑物、设施的认定

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违法建筑，是指违反《城乡规划法》等相关法律、法规，非法占用土地、未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证等法定建设许可，或者未按照建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证的规定，擅自建筑的建筑物、构筑物。

违法建筑构成要件主要包括以下几个方面：（1）必须是违反《土地管理法》《城乡规划法》等建设、规划相关的法律、法规和合法有效的规章规定的行为。

违法性是界定违法建筑的根本标准。行政机关只有在有明文的法律规定的情形下，才能认定公民、法人或者其他组织的房屋属于违法建筑，才能依照法律的规定无偿拆除该房屋，否则，该项财产应当视为或者推定为合法财产，只能按照法律规定的条件予以征收补偿，行政机关无权予以任意处置。

“违法建筑”中的法，应当仅指法律、法规和合法有效的规章。

（2）客观上表现为未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证进行建设，或者未按上述许可要求进行建设的违法行为等。

关于对违法建筑的范围认识并不一致。一些人认为，违法建筑就是指违反《城乡规划法》规定应当予以处罚的违法行为所建设的建筑物、构筑物，即《城乡规划法》第六十四条、第六十六条规定的违法建设行为所建设的建筑物、构筑物。

还有一些人认为，违反《土地管理法》非法占地所建设的建筑物、构筑物也属于违法建筑。因为《土地管理法》对非法占地建房行为也有相应的处罚规定。

我们认为，如果单纯考虑国有土地上的房屋建设行为所形成的违法建筑，可以不考虑《土地管理法》的相关规定，因为，《土地管理法》中对非法占地行为的处理主要是指非法占用农用地进行建设的行为。

但是，大量的历史遗留问题，尤其是城乡结合部的违法建筑问题，并非是一概用国有土地上的违法建筑处理规定能够解决的。一些地方大量存在这样的建筑物：在土地征收之前，农民在集体土地上违法建设，但土地征收后长期未予补偿。

这类房屋的建设实际是在集体土地上进行的，但是将集体土地征收为国有土地时又未予补偿拆除，从而演变为原集体土地上建设的现国有土地上的房屋。

这类房屋单纯用《城乡规划法》或者之前的《城市规划法》是无法解决的。鉴于此，我们认为，“违法建筑”包括违反土地管理以及规划管理两方面的情况，对于违法建筑各级政府应当协调土地、规划等相关部门依法予以查处，综合治理。

（3）违法建筑已经存在，但并不一定要求已经竣工完成。

“违法建筑”当然要以有建筑物、构筑物的存在为前提。只要违法行为人已经投入资金、设备等进行了建筑物、构筑物的实际建设，因违法建设行为所形成建筑物、构筑物，均可以认定为“违法建筑”。

“违法建筑”并不要求一定是一个已经建成竣工的建筑，相反，越是早期发现违法建设行为，早制止，对违法行为人的合法财产和社会财富都是一种保护，避免建成再拆除造成更大损失。

因此，及时发现和处理违法建设行为非常重要，越早越及时，损失越少，处理的难度相应也越小。

（4）行为人主观上要有过错。相对人的行政违法行为通常采取过错推定原则予以认定。即只要相对人有法律所规定的行政违法行为，即推定其存在主观上的故意或者过失，除非法律有特别的规定，故意或者过失不影响对其违法行为性质的定性。

这与刑事违法行为的主观过错认定存在较大差异。对违法建筑的认定亦如此，只要违反法律、法规规定建设的建筑物、构筑物，一般应当推定建设者主观上存在违法的故意或者过失。

应当注意的是，如果违法建设行为是基于国家机关的违法审批行为，当事人出于对国家机关的信赖而进行的建设行为，除非系当事人骗取或者通过不正当手段获取，应当减轻“违法建筑”当事人的过错责任。

对违法建筑的处理所针对的对象一般应当是违法建设者，不是建筑物、构筑物的施工人，也不是违法建筑的承租人，施工人、承租人通常对违法建设行为没有过错。

（摘自人民法院出版社编：《司法解释理解与适用全集·行政诉讼、国家赔偿卷1》，人民法院出版社2019年出版，第668~669页。

）2.违法建筑物、构筑物和设施的具体认定违法建筑物、构筑物和设施是指建筑物、构筑物和设施本身是违法的，违反的主要是有关建设规划、土地使用、城市容貌标准、环境卫生标准以及其他行政管理方面的法律、行政法规。

对于合法建筑物、构筑物和设施的依法强制拆除，性质上属于行政强制执行，但不适用本条规定，应当适用城市房地产管理法和相关行政法规的规定。

一般理解，建筑物是指供人居住、工作、学习、生产、经营、娱乐、储藏物品以及进行其他社会活动的工程建筑。例如，工业建筑、民用建筑、农业建筑和园林建筑等。

构筑物是指不具备、不包含或不提供人类居住功能的人工建造物，比如水塔、水池、过滤池、澄清池、沼气池等。需要注意的是，对于违法建筑物、构筑物和设施的认定，应当合法合理。

有些历史形成的没有取得合法手续的建筑物、构筑物和设施，应当本着实事求是的原则，依法依规妥善处理，不宜“一刀切”，引发社会矛盾。

注：上文中的本条指《中华人民共和国行政强制法》第四十四条（摘自信春鹰主编；全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国行政强制法释义》，法律出版社2011年出版，第144页。

）

法律条文

1.《中华人民共和国行政强制法》

第四十四条　对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。