在建工程抵押若干问题研究

论文提要：近年来，我国的房地产业进入了一个快速发展的阶段。而构成房地产总量的一个重要组成部分——在建工程便在房地产业中发挥举足轻重的作用。

大量的房地产开发，需要大量的资金投入，为筹措资金，开发商以在建工程设定抵押取得建设项目的贷款。以在建工程抵押作为融资手段在我国的房地产开发经营中占据极为重要的地位。

但是一直以来商品房在建工程抵押的问题都存在很大争议，一方面房地产是一种投入大、周期长、风险高的产业，为了尽快完成工程建设，开发商经常用在建工程作抵押向银行申请贷款，作为一种主要融资渠道，在建工程抵押已成为银行及开发商的双赢选择。

另一方面因为商品房在建工程抵押密切关系到商品房的销售，远期将影响到众多买受人的利益。而且在建工程能否完工本身仍处于不确定状态，价值也尚未最终确定。

所以说，在建工程抵押的法律关系较为复杂，不确定因素较多，隐含较多的风险，如操作不当，很可能出现法律风险。（全文共8415字）以下正文

关于在建工程抵押，我国《担保法》和其他法律、法规并没有做出明确规定。建设部《城市房地产抵押登记办法》(以上简称《办法》)第3条规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款改造担保的行为。”

《办法》第11条同时规定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。”由于《办法》属于国务院的部门规章，仅能作为人民法院审理案件的“参照”，而不是“依据”，因此理论界和司法部门对在建工程抵押在法律上的有效性一直有争议。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》(以下简称《解释》)的出台才为在建工程抵押的有效性作了明确规定，《解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”

结合建设部的《办法》和最高院的《解释》，在建工程抵押的构成要件如下：

 1、目的要件：在建工程抵押贷款的用途为在建工程继续建造所需资金。《物权法》出台前信贷客户不得用在建工程为他人的债务提供担保，也不能为自己其它用途的债务进行担保，而只能为取得在建工程继续建造资金的贷款担保。

《物权法》实施后在建工程抵押可以为其他债权种类设定抵押，对在建工程抵押担保的种类没有限定。

2、主体要件：在建工程抵押的抵押权人是具有贷款经营权的金融机构，也就是借款合同的贷款人。而抵押人必须是借款合同的债务人，同时也是在建工程所占用土地的使用权人。

3、客体要求：在建工程抵押的抵押物必须是债务人“合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产”，同时必须是“依法获准尚未建造的或者正建造中的房屋或者其他建筑物”。

《城市房地产抵押管理办法》明确规定，在建工程抵押合同应载明土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证三证的编号，故在建工程抵押必须已经取得土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。

同时，正在建造的在建工程抵押，还必须取得建设工程施工许可证。

4、形式要件：在建工程抵押要在法律上有效，不仅当事人之间必须签订抵押合同，而且必须依法办理抵押物登记，否则抵押行为不具有法律效力。

这就要求银行在办理在建工程抵押贷款时，必须到登记部门办理合法有效的抵押物登记手续。而且投入工程的自有资金必须达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定工程施工进度和工程竣工交付日期。

在建工程是以将来建成的工程作为抵押标的物的，抵押权只可能在建筑物建成后才成立。也就是建筑物抵押合同是以设定某种将来的权利为目的的合同，而不是现在就可设定某种权利。

从这个意义上说，在建建筑物抵押是一种附带条件的民事法律行为，只有在条件成就时，权利方可设立。

在实际的估价实务以及科学研究中，可以将在建工程按照不同方式进行分类。在建工程可根据标志性工程进度进行分类，也可根据建设用途进行分类，同时对于同一阶段的在建项目，由于工程款支付方式的不同，以及材料设备购置的早晚，在价值上也会形成差异。

根据标志性工程进度进行分类，建筑工程的施工过程分为土方工程、基础工程，结构工程、电气设备安装工程、给排水工程、内外装修工程、室外工程等等。

由于工程施工是一个连续的过程，可以按照建设工程施工主要工作的进度状况划分为结构在施工、结构封顶及准备验收几个阶段。

对此我们也称为按形象进度进行分类。

另一种分类方式是按照项目设计用途进行划分，建设工程可分为工业建筑、民用建筑和农业建筑，进而又可分为工业厂房、仓库、锅炉房、住宅、办公楼、商业、农场、牧场等等。

在建工程抵押作为抵押的一种特殊形式，因具有良好的加快资金流动和促进资金融通等优点，在满足银行拓展金融业务的需要的同时，又可解决开发商扩建融资的需求，从而在实践中运用较多，对促进房地产市场的发展发挥了一定作用。

但遗憾的是，关于在建工程抵押的法律配套很不完善，尽管相关法规有原则性规定，但一直未形成成熟、完善的制度。近年来，由于房地产市场的快速发展，一些房地产开发企业以及金融机构不断提出开展在建工程抵押的要求，引起了房地产主管部门的重视。

下面就此针对在建工程抵押的若干问题做一些探讨。

（一）在建工程抵押期限问题

在建工程是否能最终建成只是一种期待的可能性，其在建设过程中会由于各种因素的影响而处于不稳定的状态。当在建工程作为抵押物时，其所担保的主债权往往是有确定期限的，这极易导致在建工程的完成期限与主债权的履行期限发生冲突的问题，有必要予以明确。

1、当事人约定抵押期限的

关于当事人是否能自行约定抵押期限的问题，我国担保法并未作出明确规定，在学理上则有不同观点。一种意见认为，尽管抵押权为物权，但抵押仍然可以适用合同法的合同自由原则，如果当事人约定了抵押期限，视为抵押权人接受了抵押权的期限限制。尽管物权中的所有权具有无期限性，但并不排除其他物权的有期限性。另一种意见认为，抵押合同是附属于主债务合同的，如果主合同未能得到清偿，主合同并未终止，主债权人的债权仍然是有效的，这样附属于主债权的抵押权也仍然有效，抵押权人仍然有权向抵押人主张权利，而抵押人不能被免除担保责任。还有人进一步认为，如果当事人约定抵押期限实际上是约定免责条款，目的在于限制和免除抵押人的担保责任，这种约定应当是无效的⑴。本人认为，当事人约定抵押期限的，不宜认定为无效。

一、，法律并未明文禁止当事人约定抵押期限，既然法律未作出限制，就说明法律允许当事人自由决定是否约定抵押期限。

二、，当事人自行约定抵押期限也不违反抵押权的性质，抵押权作为一种他物权，是由当事人经过约定而产生的，其本身就有一定的期限性。

三、，当事人对抵押权期限作出约定，可以督促抵押权人及时行使自己的权利，尽量缩短当事人的财产或权利处于不稳定状态的时间。

在建工程往往还涉及第三人的利益，约定了抵押期限，有利于及时解决纠纷，维护第三人的利益。在抵押人与抵押权人就在建工程的抵押约定了期限的情况下，如果期限届满而在建工程尚未建成，抵押权人有权就既存的建筑物的价值享有优先受偿权，不足部分抵押权人仍然有权要求抵押人予以补足。

如果抵押人在在建工程的建设过程中进行预售活动，或者由于工期提前等原因在建工程提前建成的，抵押人需进行转让的，都应当通知抵押权人或告知受让人，否则其转让行为无效。

对于其因预售或转让行为而取得的价款应当用于提前清偿债务或进行保全，以确保抵押权人的利益得以实现。

2、当事人未约定抵押期限的

抵押权是一种从权利，其应当附属于主权利。主权利存在则从权利存在，主权利消灭则从权利亦消灭。如果当事人就在建工程的抵押未约定期限，在主债权未得到清偿以前，抵押权人均应享有抵押权，这是由抵押权自身的性质决定的。

但这也存在一个突出的问题，即由于我国《担保法》和《担保法解释》均无法定抵押期限的规定，在这种情况下，抵押人承担了较重的责任，对于抵押人而言实际上并不公平。

二、在建工程抵押范围的界定

根据《城市房地产抵押管理办法》规定，抵押在建工程包括在建建筑物本身及其土地使用权两部份。

1、建筑物部分：在建工程抵押时是以工程全部还是以已完工部分作为抵押物，理论界和各地登记操作实务中均未统一。本人认为，要以在建工程整体作为抵押物。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题解释》第六十二条规定：“抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物”，而在建工程的建设实际就是一个不断添附、混合、加工直至工程竣工的过程。

因此，对在建工程的抵押权当然及于该工程竣工后的部分，包括竣工后的全部房屋等建筑物。另外，在建工程抵押属于不动产抵押，不动产的最基本性质就是其不可分性，这更加证明了对在建工程的抵押效力当然及于其将来完成的部分。

再者，在建工程抵押的根本目的是为了取得贷款资金完成整个工程，房地产项目在整体建成前无法实现抵押权担保功能所需实际控制的经济价值，仅仅以已完工部分抵押，不一定能够具备独立使用功能。

2、土地使用权部分

对于抵押物范围包括整宗土地使用权还是仅仅为在建工程已完工部分所分摊的土地份额，存在两种观点。一种观点是将在建工程已完工部分所分摊的土地份额视为抵押物，在建工程占用范围内的土地面积及价值应按抵押建筑面积在工程总建筑面积的所占比例进行分摊，不得将该在建工程占用范围内的全部土地列入抵押范围。

另一种观点是以整宗土地使用权不可分割作为抵押物。本人认为应将整宗土地使用权作为抵押物，按房屋面积比例对土地进行份额分摊的做法，不符合土地使用规律，其分摊的份额无法在实地得以体现，因此不具备实际意义。

三、在建工程抵押权与工程款优先权问题

在实践中，房地产开发企业常常不是自己建设工程，而是将工程发包给施工企业。《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《合同法》在该条中对工程款享有优先受偿权作了规定，但法定抵押权与工程款享有优先受偿权谁先行使，《合同法》中未作明确。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）则采纳了工程款法定优先权说，批复第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件时和办理执行案件中，应当按照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”由此看出，在建工程承包人的建设工程价款优先受偿权优于抵押权的优先受偿权，抵押权人的优先受偿权很可能处于“有名无实”的境地。在实践中，甚至会出现工程发包人与承包人串通虚构“发包人未按照约定支付价款”的事实，导致抵押权处于法律有上效、实际上无效的状态，从而导致抵押权人对自己的风险无法预测和控制。所以，银行在审查时应重点要把握以下三点：

1、要求客户提供与在建工程施工单位签订的建设工程合同，注意审查合同约定工程的总造价、工程款支付条件、支付方式以及是否存在施工单位垫资建设等情况。

2、确定在建工程可抵押担保额度时，应将尚欠施工单位的工程款从抵押物价值中剔除。对尚欠工程款的情况，应要求工程施工单位出具书面证明材料。

3、要求工程施工单位对银行贷款提供担保或书面承诺放弃工程款优先受偿权。银行在办理贷款时除在建工程抵押外，还可以要求增加工程施工单位作连带责任保证担保，如出现施工单位主张工程款优先权时，银行可要求施工单位承担抵押物不足清偿部分的保证责任，使贷款资金不受损失。另外，在客户以在建工程申请抵押贷款时，银行可要求施工单位出具放弃工程款优先受偿权的书面承诺，从源头上避免出现抵押权与工程款优先受偿权之间的冲突。

四、在建工程的建筑物与土地使用权必须同时抵押

《城市房地产抵押管理办法》明确规定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。这也是与我国房地产法律中的“房随地走”或“地随房走”保持一致的要求。

银行在办理在建工程抵押贷款时，应把整宗土地使用权与在建工程的建筑物一并抵押，而不能仅仅抵押在建工程建筑物占用部分的土地使用权，土地使用权和在建工程建筑物的数量、面积、有关权证号码等情况应在抵押物清单上载明。

在建工程抵押应按规定到相关部门办理抵押登记手续，取得抵押物登记证。银行要密切关注在建工程的建设施工情况，根据实际及时办理新增部分在建工程的抵押手续。

当在建工程竣工，客户已取得房屋所有权证后，银行应根据《城市房地产抵押管理办法》第三十四条的规定，与客户重新签订抵押合同，按规定办理房地产抵押登记。

五、在建工程抵押权与商品房预售冲突的风险及防范

房地产开发企业为筹集资金，常常在开发的过程中就进行预售，一般说来，在建工程抵押与商品房预售不能同时并存，即开发企业在商品房预售时应当与银行解除已设定的抵押关系，否则购房人将无法获得房屋的产权证。

根据《城市房地产管理法》第44条的规定，开发企业只要“按揭供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期”，就可以向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明，进而进行商品房预售。

根据《担保法》第49条：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；

抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”此时，由于在建工程已经抵押给银行，如果银行同意开发企业进行预售，作为抵押物的土地连同房地产将被逐步地分割出去，银行的抵押权就逐步落空，而银行的债权尚未获得清偿，因此，银行如何同意、何时同意房地产开发企业进行商品房预售，成为银行防范风险的关键所在。

另外，如果购房人在购买房屋时需向银行申请贷款的，根据中国人民银行《个人住房担保贷款管理试行办法》第14条：“借款人以所购自用住房作为贷款抵押物的，必须将住房价值全额用于贷款抵押。”

这样，怎样部分地解释原有的在建工程抵押并办理按揭贷款的新的抵押，也成为银行必须面对的问题。已设定在建工程抵押权项目的商品房的预售，可按如下步骤操作：首先，要理清法律关系，预售部分要先解除抵押关系，后签订预售合同，否则，签订的预售合同将是无效合同。

即先由开发企业向银行支付与解除预售房屋所需偿还贷款额度相当的款项，或提供与该款项等值的其他财产作担保后，银行同意解除预售部分的抵押关系，开发企业再将已解除抵押关系的部分商品房预售给购房人。

如此反复，流动销售，实现良性循环。其次，银行要深度介入预售过程，包括具体到每一宗合同的签订，甚至直接掌管销售专用章、定期盘点库存商品房、向房地产管理部门查询验证销售进度等，防止不法开发企业隐瞒真情、贱价抛售。

第三，也是最重要的，银行应该尽可能地成为唯一的监管银行，全权收存售房款。开发企业在申请办理预售许可证明时，即选定抵押权银行作为监管银行，在该行设立一个专门用于在收存预售款的监管账户，并与监管银行签订监管协议，明确双方的权利、义务。

预售许可证载明该监管账户，预售款包括其他银行为购房人提供的购房抵押贷款均必须存入该指定的监管账户。监管银行必须根据工程监理单位出具的工程进度核定意见书拨付预售款。

开发企业应严格按照施工计划组织施工，在实际工程进度与计划进度一致的前提下，允许根据相应的预算方案使用预售款，实际工程进度落后于计划进度时禁止使用预售款。

六、在建工程抵押权与税收优先权冲突的风险及防范

2001年新修订的《税收征收管理办法》规定了税收优先权，该优先权在顺序上优先于抵押权。该法第45条第1款规定：“税务机关征税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”该规定表明，只要纳税人欠缴税款的行为发生在纳税人以其财产设定担保之前，即纳税人欠缴税款在先，以其财产设定担保在后，税收作为国家公权力就优先于担保物权这种私权力。如果房地产开发企业在以开发项目占用范围内的土地使用权或在建工程提供抵押之前已经拖欠税款的，商业银行在处置抵押物时就要受到限制，税务机关有权先于商业银行处置并就处置价款优先受偿，收税后的剩余部分，商业银行才可以受偿。如果商业银行私自处置抵押物进行受偿，税务机关知道后有权在抵押物价值范围内向商业银行追偿欠税企业应缴的税款。为避免企业因欠税而银行贷款带来的风险，银行在接受房地产开发企业提供在建工程抵押之前，

一、，信贷调查过程中应通过各种途径获得企业是否欠税和欠税的时间、金额；

二、，银行在获悉企业欠税时，应督促企业及时纳税，并把企业是否完税作为贷款的条件之一；

三、，在对抵押物、质物的评估时，即便不把企业的欠税金额给予扣除，也应该把企业欠税情况作为重要内容在材料中体现；最后，可以把开发企业已经缴清税款作为银行接受在建工程抵押贷款的前提条件。

七、划拨土地上在建工程抵押的风险及防范

一般说来，开发企业往往通过出让的方式获得土地使用权，但如果在旧城改造等带有政府行为的开发过程中，开发企业也可以有通过划拨方式获得土地使用权。

由于在建工程抵押是以有限的已完工部分的价值及所附着的土地使用权合并抵押的，如相关土地使用权是划拨土地使用权，抵押权人在实现抵押权时，根据《担保法》第56条的规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出金的款额后，抵押权人有优先受偿权。”

至于应缴纳的土地使用权出让金的款额，按照国家土地管理局颁布的《划拨土地使用权管理暂行办法》第26条规定：“土地使用权出让金，区别土地使用权转让、出租、抵押等不同方式，按标定地价的一定比例收取，最低不得低于标定地价的40%。

标定地价由所在地市、县人民政府土地管理部门根据基准地价，按土地使用权转让、出租、抵押期限和地块条件核定。”按照上述规定，土地管理部门收取有关国有土地使用权出让金的权利也优先于银行的在建工程抵押权的优先受偿权。

另外，2003年4月16日最高人民法院在《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》中规定：企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。

否则，该抵押应认定抵押无效。建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对使用权的抵押需履行法定的审批手段，否则，应认定抵押无效。

由于银行在实现划拨土地在建工程抵押权时，所得价款必须先向土地部门交纳土地使用权出让金，因此，银行在评估抵押物价值时，必须扣除土地部门核定的出让金，然后再以剩余的价值在一定的抵押率下设定抵押。

根据最高人民法院的规定，设定划拨土地使用权及其建筑物抵押。根据最高人民法院的规定，设定划拨土地使用权及其建筑物抵押，必须提供具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准的文件。

目前国家对划拨土地使用权及其建筑物抵押的批准手续如何办理没有统一的规定。

以在建工程作抵押向银行等金融机构申请贷款是我国抵押担保制度中的一种重要方式，它在促进经济社会发展、促进房地产开发企业贷款融资、维护贷款融资、保证债权人债权的实现等方面发挥着重要的作用。

我国的担保法、物权法以及房地产方面的法律法规虽然已经对在建工程抵押予以认可，但是由于我国社会主义市场经济制度确立时间很短，在实践过程中对在建工程抵押的法律要求与法律规定产生了迫切的需要，在建工程抵押在立法层面上明显滞后于我国社会主义市场经济条件下在建工程抵押应有的立法，因此我国在今后很长一段时间内要不断加强对在建工程抵押的立法，建立健全和完善在建工程抵押制度。