擅自发行股票、公司、企业债券罪

一、概念

擅自发行股票、公司、企业债券罪(刑法第179条)，指未经有关主管部门批准，擅自发行股票、公司债券、数额巨大，后果严重或有严重情节的行为。

本罪本于1995年2月由全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》所规定;今年3月全国人民代表大会通过的新刑法典，将其稍作修改后重新规定于现行刑法第179条之中。

二、犯罪构成

(一)客体

本罪所侵犯的客体是国家的证券发行管理秩序及其社会公众、法人的合法财产权益。根据《中华人民共和国公司法》的规定，凡不具备公司资格者无权发行股票和公司、企业债券;其次，即便是公司、企业要发行股票、债券，也须经由国务院证券管理部门批准。

基于此，凡未经国家有关主管部门批准，(1)擅自发行股票、公司、企业债券者，其行为显然侵犯了我国证券管理秩序和认购人(包括法人)的合法财产权益，情节严重者构成本罪。

本罪的犯罪对象是股票和公司、企业债券。所谓股票，指公司签发的证明股东所持股份的凭证;所谓债券，指公司或企业依照法定程序发行的、约定在一定期限内还本付息的有价证券。

本罪的直接危害对象是证券的认购人，包括法人、非法人单位和自然人;间接危害对象包括在市场竞争大潮中与本罪行为人竞业的其他特定的或非特定(潜在的)的经济实体。

(二)主体

本罪的犯罪主体，是一般主体。包括自然人和单位。所谓单位，指通过工商登记程序设立的或其他依法成立的“单位”，包括法人、非法人单位，均能成立本罪主体。

刑法对本罪的犯罪主体没有身份限制规定，但学理上对本罪单位犯罪主体的有关资格问题，存在分歧。分有资格说、无-资格说和无限制性说三种观点。

第一说认为能够成立本罪主体的只能是有资格发行股票、公司债券的有限责任公司和股份有限公司。第二说持论相反，认为能够成立本罪主体的一般是不具备发行证券资格的单位;第三说则认为本罪主体没有其他资格限制，只要是单位即可。

对此三种意见，我们赞成第三种观点。理由是：

(1)从法律规条看，一般而言，但属有特定身份要求者，刑法均明文作出特殊主体规定——如新刑法上有关公司犯罪专节中所分别规定的虚报注册资本罪、提供虚假财务报告罪、非法清算公司财产罪等即是;另外新刑法上所规定的虚假发行股票、债券罪，虽然条文本身未对犯罪主体作出限制性规定，但因其行为者，必须先经国务院证券管理部门批准其发行股票、债券后，方能行为(制作招股说明书、认股书或公司债券募集办法)，因而其犯罪主体实际上也是特定的身份犯。

然而，新刑法本条所叙明的罪状并未对本罪主体有所限制，因而本罪主体不应当是身份犯。

(2)从现实的需要看，现实经济实践中，不仅有真公司未经批准发行公司股票、债券者，也有相当部分假公司、企业未经批准发行公司股票、债券者，且其危害后果往往更加严重、影响也更加恶劣，对此情节严重者，不能不绳以刑罚。

(3)持有资格论者认为，如无-资格者实施了擅自发行股票、债券、情节严重者，可按诈骗罪论处。我们认为此说欠妥，因为在擅自发行股票债券的情况下，无论是有资格者还是无-资格者，其发行假股票、假债券的行为虽然有诈欺公众的一面，但其在主观犯意上，还与诈骗罪有区别，对此本文将在后文专论。

此外，从犯罪客体上看，本罪除公私财产外，还侵犯了其他特定的法律秩序---国家对公司证券的发行管理秩序，因而其直接客体已不单纯是公私财产权，而是双重客体。

为此仍按一般诈骗罪处理恐有欠妥贴，而况新刑法已经将其设定为特别犯罪，更无必要且不应当按诈骗罪论处，而宜认定为本罪。

这样作既符合立法规定，又方便司法认定，也有利于集中打击违反金融秩序的犯罪。

(三)客观方面

在犯罪的客观方面，行为人务必实施了下述择一行为且达到法定后果：

第一、未经国家有关主管部门批准，而擅自发行股票。未经批准，在此包括没有报请上述法定机构批准以及虽然业已上报但未获批准两种情况。

根据公司法的有关规定，股票，在我国只能由股份有限公司的发起人或股份公司本身发行。公司尚未正式设立时，由发起人发行股票。

其中，凡以募集方式设立的股份有限公司，发起人认购的股份数不得少于公司股份总数的35%，其余股份须经国务院证券管理部门批准后，方能在社会公开募股。

其次，股份有限公司设立后欲发行新股者，须由股东大会作出决议并报经国务院证券管理部门批准。基于此，这里所谓擅自发行股票，包括：

(1)股份有限公司发起人未经国务院证券管理机关批准擅自发行股票者;

(2)股份有限公司董事会未经国务院证券管理机关批准擅自发行股票者;

(3)其他任何单位或个人未经国务院证券管理机关批准擅自发行股票者。

第二、未经国家有关主管部门批准，而擅自发行公司、企业债券。根据公司法的规定，有资格发行公司债券的只能是：

(1)股份有限公司;

(2)国有独资公司;

(3)两个以上的国有企业投资设立的有限责任公司;

(4)其他两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司。此类公司要发行公司债券，须先由董事会制定方案，股东会作出决议(国有独资公司由国家授权投资的机构或者国家授权的部门决定)并向国务院证券管理部门报请批准后，方能发行。因而所谓擅自发行公司债券，既包括上述股份有限公司、国有独资公司和上述其他国有性质的有限责任公司未经国务院证券管理部门批准擅自发行公司债券者;也包括其他单位或个人未经国务院证券管理部门批准擅自发行公司债券者。

除上述行为外，新刑法还要求：必须发行“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为”，才能成立本罪。意即，除实施了上述任一种或两种行为之外，行为者还必须:或是发行数额巨大、或是后果严重;抑或虽然发行数额够不上巨大、后果够不上严重，但有“其他”严重情节者，才能成立本罪。

至于“数额巨大”的确定数额几何、“后果严重”或“其他严重情节”的确定涵义若何，尚待最高司法机关的有关司法解释明文释定。

(四)主观方面

本罪的主观罪过形式是故意。有必要强调的是，虽然在本罪场合，行为人的故意往往表现为(擅自发行)行为上的故意，但刑法上的故意，主要是针对危害后果而言，而不是针对行为本身而言(实际上，过失犯罪的场合，行为人就其“行为”本身而言往往是故意的)，因而在主观不法要素上，本罪行为人不仅仅须明知其发行股票、公司债券需经国务院证券管理部门批准、而故意地未予报批、或者明知申报以后未经批准而擅自发行公司债券或股票;而且必须是明知其擅自发行股票、债券有害于社会而仍然行为者，方能构成本罪的“故意”。

过失实施此类行为者不能成立本罪。例如，在尚待审批过程中，因主观主义地认为先发行一步根本不至危害社会、而轻率地未待批准而先行发行股票、公司债券者，因不具备刑法意义上的“故意”，不能构成本罪。

情节严重者，可根据其行为后果及其情节轻重状况认定为其他渎职犯罪或给予有关行政违法处分。

三、认定

1、应当注意本罪与欺诈发行股票债券罪的区别与联系。后罪是新刑法上本章即破坏经济秩序罪专章中妨害公司、企业管理秩序罪专节中所规定的犯罪。

二罪的主要联系点在于，两者都有诈欺认购人的主观故意;所发行的股票、公司、企业债券都有虚假性。其主要区别点在于，(1)犯罪主体要求不同。

本罪不是身份犯，任何人都能成立为本罪主体;后罪在法人犯罪的场合属身份犯：其行为主体只能是有资格发行股票、公司债券的特定主体。

(2)行为要件不同。本罪行为人所实施的是未经法定机构批准而发行股票、公司债券的行为;后罪行为人所实施的则是制作虚假的招股说明书、认股书或公司债券募集办法等行为。

(3)犯罪对象不同。本罪的行为对象是股票、公司、企业债券;而虚假发行股票债券罪的行为对象则是招股说明书、认股书和公告的公司债券募集办法等。

(4)诈欺的对象范围不同。本罪行为人所诈欺的对象既包括国家证券发行管理机关又包括社会公众;后罪的诈欺对象主要是广大认购股票、公司、企业债券的社会公众或国家授权投资的机构。

(5)犯罪所侵犯的二级同类客体不同。(5)本罪所侵犯的二级同类客体是国家金融管理秩序，后罪所侵犯者却是公司、企业的管理秩序。

2、本罪与集资诈骗罪的区别。后罪是由新刑法本章金融诈骗罪专节所规定的。后罪场合，行为人往往利用非法发行股票、债券的办法来搞假集资、真诈骗。

此种场合，二罪的主要区别在于：

(1)主观犯意和目的不同。本罪行为人是以诈骗的方法来集资;后罪行为人则是以集资的方法来诈骗。这是区分二罪的本质点。

因而本罪行为人虽有非法发行及非法牟利的目的，却没有纯粹的“非法占有”的目的;后罪行为人的行为目的却绝非仅止于非法牟利，而是非法占有。

亦即后罪行为人的犯意在于一俟以集资手法诈骗钱款到手，即便逃之夭夭。因而，假如行为人以非法手段发行股票、债券后，即便全盘非法占有，从未打算偿还其“股本、股息”(即便是假股票、假债券)，则应认定为集资诈骗罪而非本罪。

(2)犯罪数额要求不同。本罪要求擅自发行公司股票、债券“数额巨大”(或后果严重或有其他严重情节)者，方能构成刑事犯罪，否则应属行政违法行为;集资诈骗罪则不然---但凡为了非法占有而非法集资数额“较大”者，即便成立该罪，应根据该罪的第一量刑单位给予刑事处分。

而若集资诈骗者诈骗数额达到“巨大”者，则属新刑法上对该罪所规定的数额加重犯情况，应按其相应的处断刑处罚，而不能据此认定为本罪。

四、处罚

犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

五、法条及司法解释

[刑法条文]

第一百七十九条未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

[相关法律]

《公司法》第七十七条股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。

第八十四条发起人向社会公开募集股份时，必须向国务院证券管理部门递交募股申请，并报送下列主要文件：

(一)批准设立公司的文件;

(二)公司章程;

(三)经营估算书;

(四)发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明;

(五)招股说明书;

(六)代收股款银行的名称及地址;

(七)承销机构名称及有关的协议。

未经国务院证券管理部l刁批准，发起人不得向社会公开募集股份。

第八十五条经国务院证券管理部门批准，股份有限公司可以向境外公开募集股份，具体办法由国务院作出特别规定。

第一百三十九条股东大会作出发行新股的决议后，董事会必须向国务院授权的部门或者省级人民政府申请批准。属于向社会公开募集的，须经国务院证券管理部门批准。

第一百六十四条第一款、第二款公司债券的发行规模由国务院确定。国务院证券管理部门审批公司债券的发行，不得超过国务院确定的规模。

国务院证券管理部门对符合本法规定的发行公司债券的申请，予以批准;对不符合本法规定的申请，不予批准。

第二百一十条未经本法规定的有关主管部门的批准，擅自发行股票或者公司债券的，责令停止发行，退还所募资金及其利息，处以非法所募资金金额l%以上5%以下的罚款。

构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《证券法》第一百七十五条未经法定的机关核准或者审批，擅自发行证券的，或者制作虚假的发行文件发行证券的，责令停止发行，退还所募资金和加算银行同期存款利息，并处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。

对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。

构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二百零七条违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。

第二百零九条依照本法对证券发行、交易违法行为没收的违法所得和罚款，全部上缴国库。

[司法解释]

《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》

二十八、擅自发行股票、公司、企业债券案(刑法第179条)

未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1、发行数额在五十万元以上的;

2、不能及时清偿或者清退的;

3、造成恶劣影响的。