代孕母亲及子女权益保护探析

    内容提要：我国对代孕问题持反对态度，随着科学技术的发展，受不孕不育问题困扰的人因此获得了更多的机遇和选择，同时加之还存在着其他人群对后代的需求，导致国内代孕相关事件不断出现，诉及法院的纠纷也逐年增多。

但是代孕行为不仅与传统意义上的婚姻、家庭、亲子关系相冲突，其中还涉及了妇女儿童权益保护的问题，因此迟迟未被国家认可。

代孕问题在我国不会短时间解决，对于其中弱势群体的保护却应当提前在司法实践中有所体现。本文通过对代孕概念、现状及常见纠纷的分析,提出了保护代孕母亲及子女权益以及有限禁止代孕的相关立法建议。

关键词：代孕  民事纠纷  权益保护  

随着我国的人类辅助生殖技术飞速发展，直至今日，就连技术难度较大的体外受精—胚胎移植技术也已经进入了第三代。而饱受争议的代孕便是体外受精—胚胎移植技术的一种衍生技术。

即便我国对于代孕持反对态度，但是快速发展的科技仍是支持着相关产业的发展，近年来，在诉讼领域代孕相关的案件逐年增多，而这仅是因代孕产生的纠纷难以调解诉之法院才显露出的冰山一角，立法缺失加之代孕需求，使得这一非法产业在黑暗中肆意生长。

2021年身为明星的郑某涉嫌国外代孕并弃养子女的问题遭到曝光，代孕这个本就争议不断的话题再一次被人们热切关注，法律究竟应该是合法代孕规范管理还是法律严惩彻底禁止的讨论，代孕将女性子宫当做工具，把代孕子女当做商品的谴责不绝于耳。

本文将从近年因代孕而产生的常见判决出发，讨论代孕子女的权益保护、代孕母亲的权益保护，以及笔者对代孕产业未来发展的见解。

一、代孕概念及各国的相关规定

代孕，俗称“借腹生子”，指有生育能力的女性并非出于自己抚养的目的借助人类辅助生殖技术及其衍生技术，将受精卵植入子宫内，为他人生育婴儿的行为。

目前，世界支持合法代孕的国家有美国、英国、澳大利亚、俄罗斯、乌克兰、比利时、荷兰等，其中仅有少数国家或地区承认商业代孕完全合法，例如乌克兰、俄罗斯、美国部分州等。

曾经颇受跨国代孕顾客青睐的泰国、印度、越南，近几年都陆续立法禁止了商业代孕。禁止代孕的国家仍是占大多数，明确立法禁止的国家比如1991年通过胚胎保护法禁止代孕的德国，还有法国、瑞士、西班牙、意大利等国家都是持反对态度。

目前我国官方虽然一直坚持禁止代孕的态度，但是实际上我国与代孕相关的法律法规少之又少。原卫生部分别在2001年、2003年颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，但是这两份规章发布时间较久、法律位阶较低，仅系限制医疗内部人员的部门规章，并未对普通人的代孕行为进行制约，不能说明国家对代孕禁止到底的态度；

2015年《人口与计划生育法修正案(草案)》，其中删除了“禁止代孕”的提议，说明国家将转变对代孕的态度；但是从2021年起实施的《民法典》规定可知，其中禁止将人体器官、组织与金钱买卖挂钩；

还规定从事与人体基因、人体胚胎有关的医学活动，不能违背伦理道德，应当遵守法律法规和有关规定，不得危害人体健康，不得违背公序良俗。

结合《民法典》的立法原则和精神来看，代孕行为在法律层面仍得不到支持。

二、代孕问题现状及常见民事纠纷类型

随着我国工业化时代到来，环境污染、生活工作压力、晚婚晚育、食品安全等影响，我国不孕不育患病率逐年增加。还有一些特殊群体，比如思想前卫不愿结婚或怕生育影响身材、害怕生小孩痛楚的女人，比如男同性恋团体只能借助他人子宫卵子，代孕成为他们获得血缘相关后代的首选，加之代孕机构可筛查性别等宣传，多种原因结合代孕受到了更多人的追捧，导致我国的代孕市场迅速扩张。

面对一个有庞大市场需求的行业，在经过多年打击仍屡禁不绝，市场需求不会彻底消失，国家应当考虑立法空缺也不利于对代孕行业的调整，一味禁止或打击也是难以解决问题，以至于代孕引发的一系列问题都处于模糊或无法可依的状态。

笔者以“代孕”为关键词在中国裁判文书网搜索发现，仅是2020年全国一年代孕相关的民事纠纷共有301件，首当其冲的是合同、无因管理、不当得利纠纷案由168件，其次是婚姻家庭、继承纠纷案由57件。

（一）经济纠纷

根据调查可知代孕通常具有过程长，费用高的特点，过程较长是因为代孕流程可能是从寻找合适的代孕母亲开始，到后期对代孕母亲受孕条件的培育，直至成功分娩出合适的婴儿，整个过程甚至长达几年；

代孕成本不菲是因为其中包含了给代孕中介的报酬、医疗费、营养费、生活费等，如果涉及到跨国代孕则费用更为昂贵，所以求孕者在与代孕方通常会有相关约定，比如会对代孕时限长短约定，会对代孕子女的性别进行限制，以期在实现不了理想目标时进行追索后，可以获得相应的经济赔偿。

对于此类约定，首先，法院通常以违反公序良俗进而认定协议无效，双方明知不可为而为之都存在过错，故而对于协议约定的违约情况不予认定，最后对代孕涉及的相关费用则按照实际案情判断。

其次，对于此类合同涉及的财产问题，多数分为两部分“合同实际收益”与“合同无效产生的损失”，前者为代孕方获得的收益，后者为履行合同产生的花费，比如医疗费、交通费等。

在要求代孕方返还所得收益时应适当扣减实际花费，再以求孕者与代孕方都存在过错导致合同协议无效为由按照过错程度决定最后返还给求孕者的金额。

（二）婚姻家庭、继承纠纷

此类纠纷多体现为代孕子女的抚养问题。代孕技术体现了供精、供卵、体外授精、代为孕育的结合，最复杂的情况下代孕子女可以存在五个父母，两个父亲作为供精者和实际抚养者，三个母亲是供卵者、代孕母亲和实际抚养者。

[1]常见的代孕模式为求孕者中的男方提供精子，代孕母亲提供子宫或者同时提供卵子与子宫，虽然代孕机构为了避免代孕母亲在生育后可能会因为怀胎十月对子女产生感情而与求孕者发生抚养矛盾，在代孕前不会告知代孕母亲关于代孕者的实际信息，代孕母亲只有受孕生育的权利，而代孕者在提供精子或受精卵后也只能从代孕机构处得知代孕母亲部分信息以及受孕情况。

但是即便是处于信息不明的状态，在实际代孕过程中，代孕母亲索要子女抚养权，要求孕者支付抚养费的情况也是经常发生，少数案件比如全国首例关于代孕子女监护权纠纷案[2]则是实际抚养母亲（与代孕子女无血缘关系）与祖父母之间发生。

对于代孕子女的抚养权问题，法律并无规定，实践中也没有形成统一的判决标准，法院多数根据实际情况进行判断，比如在前文提及的代孕子女监护权纠纷案中法院通过说理，认为不可单纯以血缘关系判断代孕子女抚养权的归属，即便是无血缘关系的抚养母亲在长久照顾代孕子女亦可成为拟制血亲。

而在代孕母亲索要代孕子女抚养权的相关案例中，因为该子女多数情况下是精子提供者与他人在婚姻存续期间内使他人受孕分娩，形式上有异于婚生子女，更类似于非婚生子女，法院据此按照非婚生子女的抚养规定进行判决，作为代孕子女的生父（精子提供者）负有法定抚养义务，哺乳期的子女通常应归代孕母亲，但是这个判决理由不能完全适用于此类纠纷，不仅是因为实际代孕情况更为复杂，如果存在四个父母，捐精者、抚养父亲、抚养母亲、代孕母亲，抚养父亲并非实际精子提供者的情况下，代孕母亲甚至无法得知捐精者的身份，而捐精者并无义务支付抚养费，最终代孕母亲连合理的抚养费都无法获得，保障代孕子女发育成长的压力将全由代孕母亲一人承担，还因为代孕母亲的经济水平参差不齐，许多代孕母亲因生计所迫不得已才选择代孕工作，如果不考虑代孕母亲实际经济水平一味地将子女判归代孕母亲，可能会导致代孕母亲后期向代孕子女的生父索要其他高额费用，更不利于矛盾的解除。

目前因代孕产生的其他纠纷，比如继承权纠纷，是否只能对抚养父母提出继承财产的要求，能否继承无血缘关系的父母财产等，还有对代孕母亲是否存在赡养义务、对无血缘关系的抚养父母是否存在赡养义务等问题，在今天还是比较少见，但是等到近年代孕分娩的子女长大后，这些纠纷必然会不断出现，对相关纠纷的解决将成为法院判决的工作难点。

三、代孕母亲及子女权益问题

根据前文分析可知国家对代孕多年以来反对的态度非但没有让代孕需求受到遏制，近年代孕需求反而不减反增。目前我国不允许代孕，但是国家既不严格立法彻底禁止代孕，对涉案人员进行严惩以杜绝此现象，也不通过国家立法对代孕需求者提供一个官方渠道，通过各种条件保障求孕者与代孕母亲的利益，仅凭国家简单表态是无法解决问题的，最终现实中许多代孕产生的纠纷，代孕母亲成了“生育机器”出卖子宫最终非但没有获得企盼的利益反而落下病根甚至死亡，代孕子女因性别因遗传疾病因种种原因频遭求孕者嫌弃甚至弃养，代孕中处于弱势群体的利益都无法得到法律保护。

（一）对代孕子女的权益问题

代孕合同或其他以合法形式掩盖非法代孕性质的协议是求孕者与代孕方事先约定双方在代孕过程中的权利义务相关的有偿合同，代孕机构或代孕母亲明显是以谋取利益为目的，将孩子作为交易对象，将代孕母亲的子宫作为生产工具，这种行为与我国数千年传统文化中十月怀胎、母子连心等形象相违背，也与我国民法典基本原则以及合同编相关规定相反，法院以违反公序良俗直接认定为无效合同。

在我国法律实务中对于认定无效合同后其中涉及的合同标的处理问题包括返还财产，或折价补偿，代孕子女是人而非可以随意处置退回或按市场价格去折价处理的产品，普通无效合同中对合同标的处理方式不能适用于代孕子女。

无论我国对代孕持反对态度，对代孕行为进行如何严厉地否定与批评，但是代孕子女何其无辜，他们并非自愿选择以这种不被认可的方式来到这个世界，他们的合法权益应当得到保护。

代孕子女不是由婚姻存续期间由具有夫妻身份的妻子分娩育成，并非法律意义上的婚生子女，在常见的代孕类型中他们是配偶中的丈夫在婚姻存续期间与配偶外的其他女性结合育成，在形式上看更接近于非婚生子女，甚至是由另外男性的精子与其他女性的卵子结合而成，与实际抚养的父母之间并无血缘关系，这种形式中又类似形成拟制血亲的亲子关系。

但是目前我国法律对此并无相关规定，不论其地位如何，代孕而成的子女在顺利出生后，不应因其出生方式的特殊性而否认其的法律地位，剥夺其理应获得的权利义务。

代孕子女作为既无独立表达能力又无合法地位的个体，对其权益的保护问题必须受到法律重视，我国立法空白不妨碍法官在审理裁判的过程中按照法理进行保护。

上文阐述的是代孕母亲与求孕者，或求孕者家庭内部产生的矛盾纠纷诉及法院后法院应当根据法律原则去维护代孕子女的利益，但是假设出现代孕出生的子女不健康、不符合求孕者要求、求孕者感情危机不愿意再抚养或者求孕者经济不支持支付后续费用，在双方都拒绝抚养的情况下，该如何做到权益保护是一个难题。

代孕分娩出不符合要求的子女或者在没有人愿意抚养的情况下，对求孕者、代孕母亲、代孕机构来说都是一个“失败产品”，处理方式多是私下协商解决，许多代孕协议会事先对他们的去向进行约定“退还部分费用，由代孕方处理婴儿的善后工作”，代孕子女在出生后就是作为一个活生生的人而存在，这种轻描淡写的处理约定，仿佛是对一个商品的去留随意做决定。

即便是在正常受孕分娩中，男女双方备孕前做好各项遗传病的筛选也无法保证出生的孩子百分百健康，医疗资质不足的代孕机构又如何保证能给求孕者一个健康符合标准的婴儿。

难以想象，在求孕者得到一个健康、“合格”的婴儿，背后有多少被处理的“不合格产品”，成为弃婴或者私下被了结生命，甚至极大可能会被再次利用价值投入黑市，成为贩卖人口、贩卖人体器官的“货源”。

（二）代孕母亲的权益问题

我国之所以禁止代孕，就是因为在代孕中生育与金钱产生了联系，从前文的代孕合同可以看出，条款中把代孕子女当做交易对象，把代孕母亲的子宫当做生产工具，在一定程度上，都是把人当做物品看待，合同中对子女条件的约定如同挑选货物类型时分门别类，对代孕母亲的受孕要求、保胎要求如同工厂中对生产机器的工作程序。

在代孕中，怀孕不再是女性一生中至关重要的一件事，而怀胎十月、辛苦分娩也不再为人所赞颂，怀孕变成了牟利手段，其中的艰辛被金钱掩盖，母亲的伟大难以体现。

在大众认知中，怀孕是件伟大的事情，母亲为胎儿的付出可歌可泣，但是怀孕存在的风险以及对母体的损害却很少有人普及，不止男性不了解，许多女性也是在怀孕后才知道孕期的辛苦以及孕后身体遗留的病痛。

在很多人看来代孕母亲只要成功受孕后，每日只负责养胎，在分娩后就可以获得大笔收入的看法，是快速获得大笔收益的暴利买卖，这种想法其实是被代孕机构的宣传所误导。

求孕者支付昂贵金额用于代孕，但是经过代孕机构收取中介费用后，实际到达代孕母亲手中的收益远不如人们想象中、以及代孕广告中的丰厚，而且该笔收益远远抵不上代孕母亲在代孕过程中对身体健康的伤害。

实际上的代孕活动中，代孕机构多数为无资质、医疗条件不足的非法行医组织，不仅无法提供合适的受孕安胎环境，还有些代孕机构甚至会为了提高分娩率，会一次性为代孕母亲植入多个胚胎，而躺在手术台上的代孕母亲毫不知情。

很多代孕母亲在多次备孕中都无法受孕、或无法分娩出“合格”的婴儿时，身体逐渐受到伤害，但是又因为代孕机构提前约定好的高价违约金而不能提出拒绝继续受孕的要求，频繁的移植、分娩、甚至流产，最终对代孕母亲的身体造成不可逆的伤害，甚至许多代孕母亲因为多次流产手术导致最终不能再生育，或因为置入分娩时发生感染其他疾病，更有甚者直接死在手术台上。

在法院判决中可知，对于代孕子女的抚养权问题，许多法院考虑到哺乳期母亲对婴儿的重要性而将代孕子女判由代孕母亲抚养，代孕母亲可以向代孕子女父亲提出适当的抚养费要求，但是在许多经济纠纷中，法院以无效合同进行认定，认为求孕者、代孕机构、代孕母亲，出于违反公序良俗以牟利故意而开展代孕活动，对于求孕者提出的经济赔偿，多是各打五十大板，目前的判决中都没有考虑到代孕母亲经代孕行为对身体造成的损害，笔者认为法院在对此类纠纷的认定中，如果代孕活动已经展开，代孕母亲已经进入备孕阶段，在其可以提供身体因代孕行为而产生的损害时，应当酌情考虑代孕母亲身体损害。

许多代孕母亲是因为生计所迫或者遭到哄骗才选择为他人代孕，在过错程度对比中，求孕者以及代孕机构的主观恶性更大，法院对三者一视同仁的认定过错，无疑是对代孕母亲权益的再次伤害。

四、对代孕母亲及子女权益保护以及有限禁止代孕的相关立法建议

虽然目前没有明确立法对代孕相关纠纷进行处理，但是由于官方不支持的态度，导致许多人知道代孕并非正规的生育行为，在代孕目标不能实现，或者代孕母亲因代孕出现身体损害甚至死亡时，多是由代孕机构组织双方调解，利益受损的一方根本无法得到充分保障。

不论未来国家对代孕的态度如何，但是对代孕中涉及的多方权益保护却迫在眉睫。

世界针对代孕立法模式有完全禁止、有限禁止、完全允许，从我国目前部门规章分析来看，“代孕合同”既不符合我国医疗辅助生殖技术规范，也不符合医学伦理和公序良俗，故代孕行为在法律上应作无效评价。

但是我国民众对于可以养育自己血脉的孩子需求确实存在，并且此类需求有上升趋势，综合考虑到与我国传统伦理道德之间的矛盾，笔者认为在适应我国国情，保障代孕中弱势群体的前提下，可以选择有限禁止的模式，出台调整代孕的法律规范，对代孕条件进行限制约束，明确代孕的法律关系、合同效力、代孕母亲及子女权益保护，以及相关纠纷解决方式。

（一）保护妇女生育自由和人身自由权

我国法律中规定的生育自由必然也包括生育方式（包括辅助生殖生育）自由，但并不主张不孕患者一定要通过非法的代孕方式。

非法代孕相关协议不受法律保护，代孕母亲选择该方式获得利益或达到其他目的，虽然事先双方是通过自由协商达成一致条款，但欺诈、胁迫等情况仍可能出现，代孕协议中对代孕母亲的权益根本无法得以保障，不仅侵害妇女生育自由权，还侵害了代孕母亲的人身自由权。

从签订协议开始备孕到顺利分娩子女，实现目标，一方得到相应报酬，一方抚养代孕子女，合同顺利履行完毕，则相关风险相对较小。

但是如果在代孕期间任何一个环节发生各种问题，如代孕母亲出现孕期高血压、糖尿病、贫血等并发症，甚至出现流产等情形，代孕母亲又如何救济和维权。

代孕母亲在孕期是否可以根据自身具体需要或情况自行决定人工流产终止妊娠，在孩子出生前委托方死亡或离婚时孩子的抚养权和生活安排如何处理，代孕母亲在怀孕过程中一旦产生意外或代孕婴儿有缺陷是谁的责任，报酬费用在何种情况下才完全给付，都关系到双方当事人和代孕子女的利益，如果任由双方自行决定，便很有可能引发社会纠纷。

法律应对代孕协议中代孕母亲个人权益保障问题予以规范。

（二）维护代孕子女的利益

代孕子女出生后，一方当事人为了规避相关风险或义务常以代孕协议主体不合法，违反社会公共利益为由主张代孕协议无效，甚至认为合同无效，拒绝履行义务如给付报酬、费用或者承担相关抚养费，必将危害代孕子女的利益，增加社会负担。

通过分析可知代孕子女在形式上更倾向于非婚生子女，根据婚姻法的规定,非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视。

因此,代孕子女的抚养权参照婚姻法的规定执行，求孕者中与其有血缘关系的生父对其负有法定抚养义务即便代孕母亲并非是为了爱而生育代孕子女，其目的不纯不能剪断代孕母亲和子女之间的亲子关系。

在法律关系上,代孕母亲与所生的子女属于自然血亲下母子关系,其享有作为母亲对儿女的所有权利,也应尽到作为母亲应尽到的义务。

而且在联合国《儿童权利公约》的第三条也确立了儿童最大利益原则,在民事案件处理中，涉及子女权利保护时，也应当尽可能最大化保护代孕子女的权益，提供一个更有利于他们成长的家庭环境。

代孕子女不同于婚生子女，类似于非婚生子女，又类似拟制血亲。代孕子女应当享有对应权利，只要能证明子女与雇佣代孕者的父母之间存在血缘关系，或者在后期抚养中形成拟制血亲，即可认定为属于法律承认的亲子关系。

这个问题可参照最高人民法院向河北高级人民法院发出的《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》，该复函限定了在夫妻关系存续期间，双方同意人工授精所生子女的地位判断以及父母子女之间权利义务的认定。

即非自然受孕生育的子女享有和自然受孕生育的子女平等的法律地位。

代孕子女享有的人格尊严和基本权利也应当一样受到保护，所以还应推动对于代孕弃养等重大问题的立法。建议在坚持“分娩者为母”的传统规则下，考虑事实抚养的具体状况，严格限制意愿父母的亲子关系否认权，加强对意愿父母的监护行为实施监督，才能对代孕子女展开充分的保护。

（三）进一步规范人类辅助生殖技术

代孕需求人群每年增长但是仍是少数，国家提供了其他合法技术可以获得后代，根本没有必要冒着人钱两失的高风险去参与非法活动，代孕行为医疗风险大，很多代孕母亲往往在非法医疗机构取卵，医疗环境简陋，消毒不严，医疗器械重复使用，医务人员资质存疑，供卵者和代孕母亲面临健康风险。

代孕与传统的家庭婚姻亲子观念的冲突难以化解，加之代孕切实威胁到女性的安危，对代孕子女的保护落实难度过高。建议不孕不育患者或特殊需求者前往正规医院治疗，正规医院不仅具备相应的人员资质，还对医疗环境有较高要求，取卵必须无菌、恒温。

不仅可以防范代孕带来的法律风险，还可以防范医疗、伦理风险，代孕对传统的道德观和人伦观构成挑战。因此，有必要进一步加大规范人类辅助生殖技术，引导使用合法技术为不孕不育患者带来福祉。

（四）发挥指导案例指引作用

全国首例关于代孕子女监护权纠纷案以“儿童利益最大化”原则明确监护权归属，对今后相关代孕类似案件具有重要指引作用。

大量代孕行为暴露出我国立法空白，法律空子亟待“补缺”。建议出台相关立法，有限禁止代孕、规范代孕市场。代孕之所以屡屡出现不仅是因为市场需求或代孕方利益驱使，还因为没有法律可以对求孕者、代孕方进行处置，没有法规可以对代孕子女、代孕母亲的利益进行保护，我国民法上并未涉及代孕相关规定，刑法上也没有为代孕专门开设罪名，代孕在刑法上处于毫无管制的灰色地带。

笔者认为，对于一个无法彻底消除的不良事物，禁止不会彻底消灭它，而允许有限代孕合法化，可以将代孕行为列入国家监管之内，为此，2015年《人口与计划生育法修正案(草案)》，其中删除了“禁止代孕”的提议，也至少说明我国对禁止代孕态度转变。

我国存在一定的市场需求，目前我国辅助生育方式人工授精、体外受精—胚胎移植技术都已经成熟，进行规范化管理势在必行。

代孕是否成功，代孕是否涉及其他违法行为，代孕是否各方同意、代孕是否导致利益明确受损，代孕行为都涉及物化女性子宫、商品化婴儿，不止损害代孕母亲的身心健康，还威胁着女性的生命安全，可见，代孕行为相关法律制度的建立和完善，是必要的。

在民法层面，对代孕母亲的保护则是应当考虑到其为了代孕行为是否受到实际损害，以损害程度进行适当经济赔偿；对代孕子女的权益保护需要明确认定，虽然代孕中最多时候可以出现一个代孕子女可能出现五个父母的情况，谁对代孕子女负有抚养责任，谁才是真正的父母，但是笔者认为可以参考全国首例关于代孕子女监护权纠纷案中法官对代孕子女的父母认定“分娩者为母，血缘者为父”的规则，以实际发生抚养关系为前提，将实际抚养人与代孕子女之间可以继父母继子女关系进行认定，而代孕子女的权益保护可以参照婚生子女、非婚生子女的受教育权、继承权等，不受歧视，而在赡养义务上应当以是否形成继承抚养关系来判断。

因此，有限禁止代孕，规范代孕相关制度，使代孕处于我国法律严格监管之下，处于有法可依状态，有利于代孕相关纠纷的解决，符合时代发展潮流。

文献参考

[1] 李建丽 徐红展：《代孕技术所生子女的法律地位分析》，中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2004/11/id/140818.shtml。

[2] 陈莺诉罗荣耕监护权纠纷案（2015）沪一中少民终字第56号。