“职业放贷人”的司法认定标准与法律责任

前言

近年来，随着社会经济迅速发展，民间借贷这种资金流转形式的使用越来越多，相较于传统的金融借贷，民间借贷的门槛更低，程序更简单，故而获得不少人的青睐。

但因民间借贷自身存在混乱、无序的弊端，所以更容易产生性质变异，甚至滋生出违法产物，“职业放贷人”就是典型代表。

职业放贷人的出现，严重扰乱了市场金融秩序和社会秩序，众多社会群体深受职业放贷人之苦，严惩呼声愈发强烈，但因民间借贷纠纷案件数量众多，当事人关系错综复杂，职业放贷人的认定一度成为难题。

一、职业放贷人的司法认定标准

   2019年11月，最高院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）53条对职业放贷人进行了定义，职业放贷人，即未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人；

同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。2020年8月，最高院发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“民间借贷解释”）第13条第3款也对职业放贷人定义进行了明确，即未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款。

通过上述法律规定，笔者可以总结出职业放贷人认定标准的三大要件，即未取得放贷资格、以营利为目的和向社会不特定对象多次反复有偿借贷。

1、未取得放贷资格

   金融放贷业务系国家特许经营业务，具有较高门槛，未经相关部门批准，不得擅自从事经营。《中华人民共和国银行业监督管理法》19条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。

2018年4月，中国人民银行发布的《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》再次重申，未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。

职业放贷中出借人一般为自然人或法人。自然人作为个体，肯定无法取得金融放贷资格。对于法人，在现有制度规定下，享有放贷资格的法人大概可以分为两种，第一种为银行业金融机构，主要包括国内各类银行，在某些特殊情形下，证券公司也可以成为放贷主体，比如股票质押等。

第二种为小额贷款公司和典当公司等，它们主要为小额企业融资提供渠道。

在实践中，认定法人是否存在金融放贷资格，可以从两方面出发。一方面，可以通过法人工商经营范围，确定其是否存在金融放贷业务；

另一方面，可以要求法人提供《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》等证明材料。最高院亦在判例中肯定上述认定方式。

本院认为，高金公司的经营范围为项目投资(不含专项审批)、财务咨询、企业管理咨询,高金公司所从事的经常性放贷业务,已经超出其经营范围。

高金公司贷款对象主体众多,出借行为具有反复性、经常性,借款目的也具有营业性,未经批准,擅自从事经常性的贷款业务,属于从事非法金融业务活动。

（2017）最高法民终647号

2、以营利为目的

    职业放贷人通常以放贷作为赖以谋生的职业，职业放贷人通过大金额，群体性的放贷，设置高额利率，达到营利，获得不法所得之目的。

笔者认为，对于营利目的的认定可以从以下三个角度出发。

    第一，放贷资金来源。正常的民间借贷中，因社会熟人关系或企业经营短期融资需要，出借人多以自有资金进行出借。

但职业放贷人基于营利之目的，为赚取高额利润，必须扩大借贷本金规模，而自有资金显然无法满足需求。在实践中，职业放贷人多使用外部资金或套取金融机构信贷资金，以自己名义或指定人的名义向外放贷。

《九民纪要》52条规定，借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，则借款合同可能被认定无效，出借人也有可能被认定为职业放贷人。

法院在对职业放贷人进行认定时，同样也会优先考虑其放贷资金来源。

   本院认为，汐麟公司注册资金仅为1000万元，而案涉《借款合同》的借款本金为1.5亿元，资金流水显示涉案资金均来源于案外人北京懒财信息科技有限公司。

飞马供应链公司、飞马投资公司、黄壮勉、洪琰应当知晓案涉借款并非汐麟公司自有资金，作为商事主体应当按照该规定对资金来源、出借人在一定期间内是否多次反复从事有偿民间借贷行为的情况进行主动审查。

(2019) 京民终1436号

   第二，利率。法律明确规定，民间借贷利率不得高于法定限额。自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，人民法院裁判贷款利息的基本标准已改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR），而《民间借贷解释》亦规定，利率不得24%（2020年8月19日前）或超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍（2020年8月20日后）。

在实践中，职业放贷人为获得高额利润，通常设置远远高于法律限额的利率或以服务费、咨询费、顾问费、管理费等为名变相收取利息。

如果出借人通过各种方式，收取了高于法定额度的利息，那么其就存在职业放贷的嫌疑。

第三，其他依据。职业放贷人为达营利之目的，必然需要遵循一定的统一流程进行放贷。标准格式的借贷合同、长期规律的转账记录流水，反常的证据材料都是认定职业放贷人的重要证据。

最高检也曾在指导案例提出过上述认定方式。

第四，检察机关应当注重审查是否存在通过虚假诉讼手段实现“套路贷”非法利益的情形。对此，可围绕案件中是否存在疑似职业放贷人，借贷合同是否为统一格式，原告提供的证据形式是否不合常理，被告是否缺席判决等方面进行审查。

                                         最高检例第87号

3、向社会不特定对象多次反复有偿借贷

职业放贷人放贷的对象是不特定的社会主体，借贷行为在短期内也是以较高频率重复发生的。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年7月23日印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称“非法放贷刑事意见”），对非法放贷的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”进行了定义，即指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。

上述意见具有一定指导意义，但未明确提出职业放贷人概念，针对对象也只是非法放贷行为。

为了更好地打击职业放贷人，各地高院根据本地经济发展水平，针对“向社会不特定对象多次反复有偿借贷”这一要件，出台了相应认定标准。

笔者对部分地方认定标准整理归纳如下：

浙江省：

2018年11月16日浙江省高院、检察院、公安厅、司法厅、税务局、地方金融监督管理局联合发布的《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》中对“职业放贷人名录”作出规定，纪要中指出：

纳入“职业放贷人名录”，一般应当符合以下条件：

1.以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件（含诉前调解，以下各项同），或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的；

2.在同一年度内，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件，或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件的；

3.在同一年度内，同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的；

4.符合下列条件两项以上，案件数达到第1、2项规定一半以上的，也可认定为职业放贷人：

（1）借条为统一格式的；

（2）被告抗辩原告并非实际出借人或者原告要求将本金、利息支付给第三人的；

（3）借款本金诉称以现金方式交付又无其他证据佐证的；

（4）交付本金时预扣借款利息或者被告实际支付的利息明显高于约定的利息的；

（5）原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。

自职业放贷人名录公布之日起连续三个年度内，该名录上人员涉及民间借贷纠纷的案件量少于前款第1、2、4项认定职业放贷人标准案件量二分之一的，可以将其从职业放贷人名录上撤出。

江苏省：

2019年5月17日江苏省高级人民法院发布《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见(试行)》，建议各基层人民法院建立“疑似职业放贷人名录”，其中指出：

审理民间借贷案件首先要进行关联案件查询，同一出借人及其实际控制的关联关系人作为原告一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上的，该出借人应当纳入疑似职业放贷人名录。

通过案件审理或者其他途径可以初步确定为职业放贷人的，不受上述案件数量的限制。

天津市：

2020年2月1日天津市高级人民法院于发布的《天津法院民间借贷案件审理指南（试行）》对“职业放贷行为的审查”中规定：

同一原告或者关联原告在两年内向全市法院提起民间借贷案件5件以上，或者出借人在两年内向社会不特定人出借资金3次以上的，一般可以认定出借人的放贷行为具有营业性。

总结而言，各地高院对职业放贷的认定标准主要以出借人或关联主体在单位年度内涉及的的民间借贷诉讼数量为衡量标准，虽然因地区经济发展水平不同而在口径标准上存在细微差异，但这些标准依然为司法裁判提供了有效参考。

二、职业放贷人的法律责任

如果出借人被认定为职业放贷人，那么其将面临承担相应的民事责任和刑事责任的风险。

1、民事责任

依据《民间借贷解释》第13条第3款规定，未依法取得放贷资格的出借人，

以营利为目的向社会不特定对象提供借款的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。需要注意，此处无效的后果不仅会涉及到主合同借贷合同，也会波及到从合同担保合同。

依据《民法典》157条规定，具体到民间借贷行为中，一般来说，民间借贷合同被确定无效后，借款人只需要返还出借人本金以及支付资金占用期间的利息，无需支付约定的高额利息。

资金占用期间的利息以同期银行贷款利率（2020年8月19日前）或同期贷款市场报价利率LPR（2020年8月20日后）为计算标准。

2、刑事责任

依据《非法放贷刑事意见》第1条规定，违反国家规定，未经监管部门批准，

或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

非法经营罪分两档法定刑，第一档情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;第二档情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

出借人如果被认定为职业放贷人，情节严重的，就可能承担刑事责任。《非法放贷刑事意见》第2条、第3条分别对“情节严重”和“情节特别严重”的情形进行详细列明，具体认定标准为放贷总额、放贷次数、贷款利率等。

另外，在实践中，职业放贷人基于强行索要债务之目的，除非法放贷行为外，可能另外实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为，若职业放贷人存在上述行为的，则应当数罪并罚，追究相应刑事责任。

三、举证认定职业放贷人之建议

为探求职业放贷人认定的裁判现状，笔者在中国裁判文书网以“职业放贷人”为关键字，检索了2020年至2021年上海市中级法院做出的282份生效民事判决书，发现如下问题：

第一，借款人主张出借人系职业放贷人的诉求很难被法院支持，胜诉率仅为8.5%；第二，在胜诉判例中，部分判决书以单位年度内涉民间借贷纠纷案件数为裁判标准，如(2020)沪01民终13421号判决认为，高云与其妻子翁某在一年内作为原告提起民间借贷案件9起，本院向高云释明其为职业放贷人，所签借贷合同无效；

部分判决书综合案件具体情形，综合认定，如(2021)沪01民终2042号判决认为，根据本案查明的事实，上诉人何盛全的出借行为，从其资金来源、出借对象、借款金额、出借次数、利率标准，以及操作方式和所涉及的人员范围来看，并非是以自有资金进行偶然性、个别化的民间借贷行为，而是从事经常性的借贷业务；

第三，败诉案例中，借款人败诉原因多为举证不能，无法提供有效证据。

针对举证认定“职业放贷人”难的问题，笔者提出以下建议：

第一，关注出借人关联主体。现今职业放贷模式下，职业放贷人为规避风险，会以不同主体名义对外进行借贷。此种情况下，借款人如果只是以出借人为关键字进行简单的案例检索，必然无法获取出借人涉嫌非法放贷的诉讼信息。

因此，借款人应当关注出借人的关联主体信息，常见关联主体多为出借人近亲属、朋友；出借人的资金接受人；出借人任职公司的董监高人员以及出借人的债权受让人等。

第二，转变案件检索案由。许多职业放贷人为了掩盖非法放贷的事实，会通过与借款人签订虚假买卖合同、投资合同、租赁合同的方式进行放贷，当借款人不能还款时，职业放贷人就以合同对应案由立案，其后职业放贷人再根据法庭调查情况变更诉请。

所以借款人在检索案例，收集出借人涉嫌职业放贷证据时，应当关注出借人（关联主体）所有涉诉裁判文书，包括判决书、裁定书、调解书等，并尽可能全面地向法院提供文书材料。

第三，申请法院调查令。实践中，因职业放贷人多以隐蔽手段从事非法放贷，如果借款人通过公开信息渠道收集证据，往往不能得到良好的效果。

在诉讼过程中，借款人可以向法官申请调查令，委托律师去相关单位调查，调查重点为出借人身份、婚姻、亲属关系，涉案银行账户流水记录等。