智障妇女的性权利性自由不容剥夺，与智障妇女发生性关系不必然构成强奸罪
---------孙翔律师
在过去长期的司法实践中，与智障妇女发生性关系，都以强奸罪论处。２００８年４月２４日修订通过的《中华人民共和国残疾人保障法》实施后，此类案件再以强奸罪论处已经没有法律依据。
但是，受到传统观念的影响及长期司法实践的惯性作用，某些司法机关仍然将与智障妇女发生性关系的行为以强奸犯罪论处。笔者近期成功办理一起此类案件，最终犯罪嫌疑人得到无罪释放。
基本案情：犯罪嫌疑人张××等三人将智障妇女兰××带到福建省古田县一宾馆，三人连续两个晚上先后与兰××发生性关系，不存在暴力、胁迫等违背妇女意志的情形。
后兰××父母到福建省××县公安局控告犯罪嫌疑人张××等三人强奸其女儿兰××，××县公安局立案侦查。经司法鉴定表明，兰××轻度智力障碍、部分性防卫能力缺失。
案件办理结果：××县公安局以犯罪嫌疑人张××等三人涉嫌强奸向××县人民检察院移送起诉，××县人民检察院两次将案件退回××县公安局补充侦查。
××县公安局第三次移送起诉后，××县人民检察院以案件事实不清证据不足为由作出不起诉决定，无罪释放犯罪嫌疑人张××等三人。
律师辩护意见：以“被害人”智力障碍为由认定犯罪嫌疑人犯强奸罪，这一观念已经过时，缺乏法律依据。智障妇女享有性权利性自由，与智障妇女发生性关系不必然构成强奸罪。
一、构成强奸罪的前提条件是违背被害人意志，法律不允许进行推定定罪。
《刑法》第二百三十六的规定的强奸罪是指“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女”。强奸罪，是指违背被害人的意志而强行与之发生性关系。
尽管智障妇女智力障碍、性防卫能力缺失，但不能以此推定违背其意志。在没有证据证明存在暴力、胁迫或者其他手段等情形的情况下认定与智障妇女发生性关系构成强奸犯罪，属于事实不清证据不足。
《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”
以智障妇女智力障碍为由认定与之发生性关系构成强奸罪，违背了罪刑法定原则。
二、将与智障妇女发生性关系的行为认定为强奸罪，实质上剥夺了智障妇女的性权利，侵害了智障妇女的基本人权。
智障妇女虽然在智力发育方面存在障碍，但她也是人，一个社会学上的人，一个生物学上的人。做为社会学上的人，她与所有的人一样，拥有人权，拥有性的权利和自由；
做为生物学上的人，她与所有的正常人一样有生理需求，有性需求。
如果智障妇女基于性需求，本能、主动地或不排斥地与异性发生性关系，而认定男方构成强奸罪，不仅对男方不公平，对智障妇女也不公平。
以智障妇女在智力发育方面存在障碍而认定与之发生性关系就构成强奸罪，表面上看是在保护智障妇女的性的不可侵犯权利，实质上却是在侵害智障妇女的性的不可侵犯权利。
按照这样的理念，不管是谁与智障妇女发生性关系，不论智障妇女是否愿意，一律构成强奸罪。因为担心构成强奸罪，没有人敢和她们发生性关系。
这实际上就是禁止任何人与智障妇女发生性关系，这种做法实质上是要求智障妇女做一辈子的“老处女”，即便她们有性的需求和能力——其结果就是智障妇女不能与任何人发生性关系，这无异于剥夺了智障妇女的性自由、性权利。
《中华人民共和国残疾人保障法》第三条第一款规定：“残疾人在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同其他公民平等的权利。
残疾人的公民权利和人格尊严受法律保护。”如果将与智障妇女发生性关系的行为认定为强奸，那么有谁敢和智障妇女谈情说爱？
有谁敢和智障妇女同居结婚？智障妇女的婚姻权利如何实现？生育权利如何实现？很显然，这种理念对智障妇女来说是极其不公平、极其不人道的，是在侵害智障妇女的基本人权，剥夺了法律赋予智障妇女的基本公民权利。
三、以智障妇女智力障碍为由认定构成强奸罪，该观念过时，缺乏法律依据。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（〔1984〕法研字第7号）规定：“明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。
与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪”，“认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。
对妇女未作反抗表示、或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别”。该司法解释是过去司法机关认定强奸罪的主要法律依据，但在司法实践中，这一司法解释引发了诸多问题。
当事人对婚姻和性的认识与控制能力并不等同于民事行为能力，二者之间并没有必然联系。民事行为能力是一个自然人“社会性”的重要指标，是当事人从事民事活动的资格，民事活动与财产关系、意思表示紧密相关；
而性行为能力（对性的认识和控制能力）是一个自然人与生俱来的“生物属性”在社会生活中的体现，是当事人从事婚姻生活和性生活所需具备的能力，这种能力具备更多的“先天因素”而较少“后天因素”，与民事活动的意思表示、财产关系并没有太大联系。
显然，性行为能力比民事行为能力更容易实现，当事人在无民事行为能力或限制民事行为的情况下，也可具备性行为能力。性自由的权利是每一个人生而有之的天赋人权，不应因民事行为能力的不足（民事行为能力是法律规定的）而受到剥夺。
如果当事人能理解婚姻的意义、愿意承担其所包含的责任，能理解两性关系并意欲建立其稳固的两性关系，能认识并控制自己的性行为，只要不违反法律和公序良俗，即便其民事行为能力不足，也应允许其有正常的婚姻生活和性生活。
只要当事人具备性行为能力，行为人与之发生性关系，就不应认定构成强奸罪。
司法解释的逻辑是智力残疾程度决定了民事行为能力，而民事行为能力决定了当事人“自愿与否”、“反抗与否”。残疾程度和性自卫能力鉴定，都是对当事人民事行为能力的反映（性自卫能力反映“当事人遭受性侵害时有无自卫能力”，是民事行为能力在性自卫上的体现），并非对当事人性行为能力的反映。
因此，判断行为人是否构成强奸罪，应以妇女是否具备性行为能力作为证据，不能以民事行为作为依据。在划分智障妇女的性的不可侵犯的权利与性自由权利的边界时，也应以性行为能力为依据：如果智障妇女不具备性行为能力，与之发生性关系构成强奸罪；
如果智障妇女具备性行为能力，与之发生性关系而不反抗，则是智障妇女在行使性自由的权利，行为人不构成强奸罪。
1990年12月28日第七届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《中华人民共和国残疾人保障法》，其第五十二条第一款规定“利用残疾人的残疾，侵犯其人身权利或者其他合法权利，构成犯罪的，依照刑法有关规定从重处罚”，第五款规定“奸淫因智力残疾或者精神残疾不能辨认自己行为的残疾人，以强奸论，依照刑法第一百三十九条的规定追究刑事责任”，但2008年4月24日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二次会议对该法进行修订时，删除了以上条款。
从上述《中华人民共和国残疾人保障法》的立法变化可以看出，２００８年４月２４日修订通过的《中华人民共和国残疾人保障法》实施后，与智力残疾或者精神残疾不能辨认自己行为的残疾人发生性关系的，不再必然以强奸论。
智障妇女的性权利性自由不容剥夺，与智障妇女发生性关系不必然构成强奸罪 ---------孙翔律师在过去长期的司法实践中，与智障妇女发生性关系，都以强奸罪论处。２００８年４月２４日修订通过的《中华人民共和国
要具体分析其当时的辨别能力 1984年4月26日发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》中答复：明知妇女是精神病患者或者痴呆（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。 但对于轻度精神发育迟滞、有部分性防卫能力的妇女来说，与之发生性关系要区别对待，如果能认定为自愿的，不构成强奸罪；如果妇女不是处于自愿而
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