“以赠换购”是否构成商业贿赂？导语：在当前的医疗器械购销领域中，普遍存在着“以赠换购”的销售模式。所谓“以赠换购”，指的是医疗器械经营企业免费向医院提供设备，与此同时双方签订协议，约定医院必须在未来一定时期内向企业采购一定数量的医用耗材、试剂。
随着我国对于医疗市场的监管日趋严格，大量“以赠换购”销售行为被认定为商业贿赂行为，尤其是由“以赠换购”诱发的贪腐问题更是益发受到纪委关注。
那么，“以赠换购”销售模式是否构成商业贿赂？医疗器械经营企业能否通过其他方式实现销量增长？本文将尝试对以上问题进行探讨。
一、“商业贿赂”的内涵
通过对现行法律体系中有关商业贿赂规定的凝练与提升，本文认为，“商业贿赂”的内涵包含以下三个要素：其一，行贿方为经营者；
其二，经营者存在“利益引诱”行为；其三，经营者的行为破坏了市场公平竞争秩序。
关于要素一。这里的经营者包括了商品或者服务的销售者、购买者、提供者，既包括个人，也包括单位。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反不正当竞争法》”）第8条、《关于禁止商业2贿赂行为的暂行规定》（以下简称“《暂行规定》”）第2条均从行贿方的角度界定商业贿赂概念，且均将行贿方限定为“经营者”。
关于要素二。认定商业贿赂要求经营者客观上存在着不正当地给予相关单位或个人好处，主观上存在着不当获取交易机会的动机及排斥竞争的目的。
1993年实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反不正当竞争法》”）第8条第1款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品……”。
同样，1996颁行的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称“暂行规定”）第2条第2款延续了《反不正当竞争法》的规定，“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”
1999年国家工商行政管理局在《关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》中，对福建省工商行政管理局《关于旅行社或导游人员接受“人头费”、“停车费”等费用是否按商业贿赂行为定性的请示》的答复如下：“《反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易……”因该答复乃是针对一种具体的行为形态而作，故更能一窥行政执法机关对于商业贿赂内涵的理解。
关于要素三。商业贿赂行为本质上是一种不正当竞争行为，进行商业贿赂行为侵害了公平市场竞争秩序，这也正是《反不正当竞争法》对其加以规制的原因。
在2007年中央治理商业贿赂领导小组印发的《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》（以下简称“《治理商业贿赂的意见》”）中，明确指出了“商业贿赂是在商业活动中违反公平竞争原则……的行为。”
二、“以赠换购”销售模式构成商业贿赂
以前文分析的商业贿赂内涵为参照，结合现实情况，实践中大多数“以赠换购”销售模式构成商业贿赂。
首先，医疗企业是市场经营主体，无疑符合商业贿赂行贿方须为经营者的主体要素，至于受贿方是否必须属于经营者，依据《国家工商行政管理总局关于非营利性医疗机构是否属于<反不正当竞争法>规范主体问题的答复》中的相关解答，无论是营利性的民营医院，还是非营利性的公立医院，均可成为商业贿赂的主体。
其次，“以赠换购”销售模式中蕴含着“利益引诱”行为要素。商业贿赂中行贿方给付的“利益”，包括了金钱、财物以及可用金钱计数的财产性利益，价格高昂的医疗设备毫无疑问属于一种“财物”；
医疗企业借“捐赠”之名行“贿赂”之实，其真实意图在于将免费赠与设备与销售耗材挂钩，用了赠送的设备，就只能从赠送该设备的企业购买耗材。
医疗企业正是抓住了医院资金短缺但又对先进医疗设备抱有强烈需求的痛点，以捐赠免费的医疗设备为诱饵，换取医院承诺的交易机会，赚取未来的利润。
最后，“以赠换购”销售模式侵害了公平市场竞争秩序。根据《中华人民共和国政府采购法》、《卫生部关于进一步加强医疗器械集中采购管理的通知》中的相关规定，各级政府、行业和国有企业举办的所有非营利性医疗机构，均应参加医疗器械集中采购，采购方式以公开招标为主。
然而，“以赠换购”销售模式使得公立医院无须通过正规渠道即可获得所需医疗设备，由此规避了招标采购程序。此外，由于“以赠换购”协议中约定了受赠公立医院必须保证企业一定的耗材采购量，因此，受赠公立医院在中标入围的耗材供应企业中，自然会选择赠送设备的企业，这显然侵害了其它企业参与公平竞争的权利。
对于赠送对象为民营医院的“以赠换购”而言，虽然民营医院不必经过集中招采程序，但大型医疗企业利用资金优势赠送设备锁定耗材采购，必然限制了那些资金实力较弱，无力承担赠送设备成本的中小企业的公平竞争权利。
三、“以赠换购”销售模式的变通
“以赠换购”销售模式的产生，其深层原因在于医院对先进医疗设备欲渐强烈的需求与医院显著不足的采购资金之间矛盾的激化，“以赠换购”客观上确实起到了消弥、化解上述矛盾的作用。
本文认为，下列变通方式亦可起到类似的作用：
第一，医疗企业可通过合法的公益性捐赠树立企业形象，刺激医院对该企业耗材的采购量增长。
医疗企业出于公益目的，在不违反法律、行政法规的前提下（不得利用捐赠规避招标采购），通过合法程序向医院捐赠医疗设备，这是受到法律鼓励并保护的。
通过公益性捐赠，企业既可依法享受企业所得税优惠，又能够树立良好的企业形象。医院在选择耗材供应商时，往往倾向于选择那些声誉良好的企业；
另外，企业如能通过技术改进和创新，运用技术手段降低耗材的可替代性、避免同质化，就意味着医院只能选用与获赠设备相配套的耗材或者虽可选择其它耗材但余地很小，从而医院将更愿意选择捐赠设备企业的耗材。
进行公益性捐赠时，企业应当与医院签订《捐赠协议》，并在《捐赠协议》中声明非因营利之目的而为捐赠。
第二，在面向民营医院时，可选择在“以赠换购”协议中订入所有权保留条款。
应当说明的是，该种方式之所以只适用于民营医院，原因在于公立医院必须经过政府集中采购，而根据《中华人民共和国政府采购法》第2条的规定，政府采购中的“采购”是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇佣等，因此，政府采购应当遵循“有偿取得”原则，而赠与显然与之相违背。
但是，民营医院因为无须集中采购，因而无此限制。订入所有权保留条款的意义在于，消除不当给付利益的事实基础——在保留所有权的赠与中，医院仅获得了医疗设备的使用权，而使用权是否能够被认定为“财产性利益”，其具体金额如何计算等问题在目前的执法实践中都难以解答，由此导致无法认定构成商业贿赂。
第三，可选择分期付款、融资租赁等其他销售方式。
采用分期付款、融资租赁等其他销售方式，亦可以起到缓解医院资金压力的作用。2016年国务院办公厅印发的《关于促进医药产业健康发展的指导意见》提出：“探索医疗器械生产企业与金融租赁公司、融资租赁公司合作，为各类所有制医疗机构提供分期付款采购大型医疗设备的服务。”
可见，国家肯定了融资租赁在医疗设备购销领域的积极作用，并明确分期付款采购医疗设备的服务对象包括“各类所有制医疗机构”。
作者：邓溪海 律师，江苏亿诚律师事务所专职律师，咨询电话：15651893509.
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