持经达变的视角，侃新《外商投资法》的变化

持经达变的视角，侃新《外商投资法》的变化

PART

1

写在前面

新外商投资法于2020年1月1日正式生效了，这将给外商投资代理那些变化呢？很多文章指出外商投资，超多超多变化。作者将通过持经达变的叙述方式，让你了解外商投资法的规定变化是蛮大，实务操作变化却不大的。

用简洁、透析的观点让你更好了解变化及意义，捕捉属于你自己的机会。

PART

2

总述：新外商法的整体架构

为啥先说规定的整体架构呢？这将有助于您更好的了解新外商投资法。从结构上讲述外商投资法，您就可以更清楚的理解和明白为何我说规定变化很多，实务操作变化不大的观点。

新外商投资法的架构？具体而言，总则、投资促进、投资保护、投资管理、 法律责任、附则。

那我们来对比一下，中国与外国签订的投资促进协议，这类协议也是我国接受外商投资必须遵守的规定，也是我国处理外商投资的规定。

以中国与日本的《中华人民共和国和日本国关于鼓励和相互保护投资协定》为例，投资财产，准入，国民待遇，最惠国待遇，投资保护，征收与补偿，自由转移，争议解决等。

中国与瑞典的《中华人民共和国政府和瑞典王国政府关于相互保护投资的协定》，大致包括投资，投资者，国民待遇，征收与补偿，代位，争议解决等；

中国与法国的《中华人民共和国政府和法兰西共和国政府关于相互促进和保护投资的协定》，包括投资，投资促进和承认，公平和公正待遇，国民待遇和最惠国待遇，征收和补偿，自由转移，争议解决，担保与代位等。

稍微比较一下，双边、多边投资协定与新外商投资法的结构十分相似，很多外商投资都是直接参照双边投资协定处理了。新外商投资法只是对近20年来外商投资条约的归纳总结以及一定的更新。

外商投资法的规定虽然是新的，对于大量外商实务的处理确是旧的，原因就在这里。

PART

3

“投资与准入”

法条链接：第二条 本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：

（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；

（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；

（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；

（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。

对于“投资”这个行为下定义，符合规定的行为是可以享受外商投资法给予的待遇与优惠的，一般可以总结为来华投资，取得企业或其组织经营权。

问题反过来看会更清楚，我国鼓励外商来华进行投资，所以一般情况下，外商投资投资都是允许的，只要知道哪些不允许就可以了。

这就是负面清单制度，就是这么回事，不在负面清单上的投资就是我国允许的。当然，负面清单也意味着审批流程的简化，这是我国自贸区实践所得出的吸引外资的新制度。

流程简化与负面清单属于鸟之双翼，不可分离。

当然，以下投资仍然是不明确的，

其一，仅依靠合同关系（例如，自然资源勘探开发特许权协议、基础设施建设运营特许权协议等）进行的投资项目。

其二，管理、控制是否要求“穿透”。

其三，协议控制架构（“VIE架构”）。

其四，境外股权出资，允许跨境换股。

其五，港澳台投资，是否参照或比照适用《外商投资法》的规定，国务院和商务部尚未予以明确。

PART

4

新旧外商法交替

这个是外商投资法对现行规定变化最大的部分，主要就是以前“三资企业”都要适用《公司法》，外商投资企业都要适用《公司法》。

这里不作具体展开，就说说重点。

其一，决策机制。

1、“三资企业法”规定对于修改企业章程、增资或减资等重大事项必须经过董事会一致批准。而《公司法》规定上述重大事项仅需经代表三分之二以上表决权的股东批准通过即可。

如果外国投资者在中外合资企业/合作企业中拥有的股权比例低于三分之一，外国投资者将不再享有其原先在中外合资企业/合作企业董事会中有关审议和批准上述重大事项的一票否决权。

其二，利润分配。

《公司法》的规定，有限责任公司可以按照全体股东的约定进行利润分配。根据《合资企业法》第四条规定，合资各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。

根据《公司法》，公司剩余财产按出资比例进行分配。如果五年过渡期满后，现有合同章程规定的剩余资产分配方式与《公司法》规定不符，则在分配时以及在资金汇出境外时产生问题，除非届时《公司法》进行修订。

其三，股权转让。

与外资三法相比，《公司法》对有限责任公司的股权转让的条件规定更为宽松，不需要其他方一致同意，而是半数以上同意即可。

另外，不同意又不购买的，也视为同意转让。《公司法》同时允许公司章程对股权转让做出不同规定。

三资企业的“合同”和“章程”对“视为同意转让”有特殊约定且与《公司法》约定不一致的，可能会产生一些历史问题。

其四，合同审核。

《外商投资法》已经没有合资/合作合同的概念，更没有合同章程需要审批的相关规定，外商投资企业合同章程审批生效的制度正式结束，监管部门将不再干预外商投资企业的合同章程的具体内容。

除外，涉及国家规定实施准入特别管理措施的，商务部门还是需要审批相关的合同和章程。

其五，五年的过渡期。

《外商投资法》给予三资企业五年的过渡期，也就是说给予五年时间给企业完成内部组织架构调整。那不完成的，主要可能会在工商登记，利润汇出方面产生问题，但即便不做内部调整，政府仍然不会干涉企业经营。

PART

5

与“中国内自贸区”以及中国对外投资协议、多国FTA（自贸区）

曾有新闻报道，商务部王受文：新设6个自贸区是《外商投资法》的重要落实。结合上文提到的中国对外投资协议实际状况，外商法是对以上内容进行一次总结以及更新。

中国也一直在与外国商讨签订新的FTA，

那么规定不一致的，那种规定优先适用呢？

应该说不同地方有不同优先适用。

比如，

1、准入方面。

一般适用范围更宽泛的准入。不少双边多边协议时间比较久远，当时开放力度不够，现在中国的开放力度更大。给予更大的开放属于中国单方面给予的优惠措施。

2、国民待遇与最惠国待遇。

举个例子，A国与中国有双边投资税收协定，故投资在中国享有优惠的税收待遇，B国投资能否根据国民待遇与最惠国待遇也要求享有相同优惠待遇呢？

答案是不能的，双边或多边协议的优惠待遇是不能通过国民待遇与最惠国待遇直接享有的。

3、征收与补偿。

征收与补偿一般适用更高补偿标准，同时，新外商投资法还规定了禁止强制技术转移。双边或多边协议规定更高补偿标准的，应该适用更高补偿标准。

4、投资保护

投资保护包括征收与补偿，争议解决，自由汇兑，技术转移等。从理论上，投资保护也是适用更加优惠投资者的规定。外国政府的代位权必须通过国际协议进行确定，不能直接取得。

总结，新外商法规定变化很多，实务操作变化不是特别大，变化主要集中在三资企业上。对比了解中国自贸区以及对外签订的国际协议，就可以以持经达变的态度了解运用外商投资法，找到新的机遇。