辩护词
尊敬的公诉人：
上海伟创律师事务所接受犯罪嫌疑人刘某（化名）家属的委托，指派我作为张某某、刘某、赵某某盗窃一案刘某的辩护人。辩护人经依法查阅本案所有卷宗材料，并依法会见了犯罪嫌疑人刘某，对本案案情有了比较全面的了解。
根据事实和法律，辩护人认为，以现有证据尚不能确定各犯罪嫌疑人的盗窃数额。具体理由如下：
1998年最高法《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《98年解释》）曾规定：“销赃数额高于按解释计算的盗窃数额的，盗窃的数额按销赃数额计算。”
但是，2013年最高法《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《13年解释》）已经将上述规定废止了，换言之，《98年解释》的上述规定在《13年解释》中已经找不到了！
人民司法2014第15期中有关《2013年盗窃罪司法解释》的理解与适用一节，最高人民法院胡云腾、周加海、周海洋是这样讲的：“之所以删除‘销赃数额高于按解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算’的规定，主要是考虑到，销赃数额高于实际盗窃数额的，被害人所遭受的损失并没有增加，如果以销赃数额作为盗窃数额，进而决定对行为人的定罪量刑，有失妥当。”
下面以上海为例，上海一般盗窃罪的数额标准为人民币1000元。如果行为人盗窃了一部手机（旧手机），经鉴定该手机案发当时的价值为900元，而行为人销赃数额为1200元，那根据《98年解释》，在销赃数额高于鉴定价值（实际价值）的情况下，应以销赃数额来认定盗窃数额，那行为人的盗窃数额应认定为1200元，那么行为人就构成盗窃罪了；
但如果适用《13年解释》呢？因为“销赃数额高于按解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算”的规定已经被废止了，因此就不能适用该条规定对行为人定罪量刑了！而《13年解释》针对此种情况的数额认定是这样规定的：“以被盗物品的有效价格证明来认定，没有有效价格证明或以有效价格证明来认定明显不合理的，应当委托价格鉴定机构对被盗物品的价值进行鉴定”。
那么按照《13年解释》规定，上面所举盗窃案例应当如何定罪量刑呢？辩护人认为，首先看有无被盗手机的“有效价格证明”，这里的“有效价格证明”突出的是“有效”二字！如果上述案例案发时，被盗手机已被被害人使用了多年，那么即使被害人能够出具当年“购买手机的凭证”，因为这个凭证只能证实该手机在被害人购买时的价格，而不能证明该手机在盗窃案发时的价格，故辩护人认为，此“购买手机的凭证”不能认定为上述规定中的“有效价格证明”，而应当以案发时被盗手机的“当时”价值来认定才算公平合理，换言之，此时以“购买手机的凭证”来认定盗窃数额是“明显不合理”的！那现在因为没有“有效价格证明”，根据《13年解释》，就应当委托价格鉴定机构对被盗手机的价值进行鉴定。
如果经适格鉴定机构、按照合法的鉴定流程得出被盗手机案发时的价值为900元，那么根据《13年解释》，该案的盗窃数额就应当认定为900元，因上海一般盗窃罪的数额标准为1000元，故该案的行为人就不构成盗窃犯罪。
联系到本案，被害人谢某某称，其被盗了6条加6包软中华香烟，并称打算以每条630元的价格卖给嫌疑人赵某某，除了被害人自称的香烟价格系每条630元外，其没有向侦查人员提供被盗香烟的供货渠道、供货商的名称、地址、联系方式以及其与供货商的收货款凭证、记账本等能够有效证明被盗香烟价格的信息，亦未出示“烟草专卖证”，侦查机关亦未委托价格鉴定机构对被盗香烟的价值进行鉴定，那么被盗香烟的实际价值（真实价值）就确定不了，那么就不能排除香烟的实际价值低于3000元，甚至低于1000元的可能性，如果香烟的实际价值低于1000元，即使法庭经审理最终查明销赃数额为3000元，根据《98年解释》，可以销赃数额3000元作为盗窃数额，进而对各行为人定罪量刑，但根据《13年解释》，就不能以销赃数额来对行为人定罪量刑了，而只能以被盗香烟的实际价值来认定盗窃数额，进而对行为人定罪量刑，在被盗香烟的实际价值尚不能确定的情况下，就不能排除其实际价值低于1000元的可能性，那样的话，各行为人的盗窃行为就不能构成盗窃犯罪。
另外，辩护人还要提醒一点的是，现在市场上充斥着大量的假烟、假酒，尤其是高档烟酒，更容易成为制假分子的制假对象，辩护人在网上曾发现有售价400元、300元、甚至100元每条的软中华牌香烟。本案被害人经营的“XX”烟糖食品店位于浦东新区XX镇XX村XX号，该地位于城乡结合部，被害人没有向侦查人员提供被盗香烟的“有效价格证明”，亦未提供“烟草专卖证”，亦未提供被盗香烟的供货渠道（来源），最值得一提的是，被害人曾称（记载于侦查卷二P28被害人于2016年9月9日在公安机关所作笔录），案发时其打算以每条630元的价格将被盗软中华牌香烟出售给嫌疑人赵某某，而经辩护人在浦东多家超市（超市大小、规模不同）调查询问，得知当前浦东市面上的软中华牌香烟一共有两种：一种是“三字头”的，售价在73元每包（730元每条）；一种是“二字头”的，售价在70元每包（700元每条）。而且，即使一次购买十条，也是上述价格。综合上述情节，不得不让辩护人产生一系列疑问？！被盗的软中华牌香烟供货来源是否合法？是否为正品？有无“以次充好”的可能性？有无系“假烟”的可能？如果不能排除上述疑问，即使法庭经审理最终查明销赃数额为3000元，也不能认定行为人的盗窃数额即为3000元，原因有二：
1、《13年解释》已废止了“销赃数额高于按解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算”的规定（上面已详细说明，此不再赘述）；
2、如果被盗香烟的来源不合法，或存在“以次充好”的情况，或系“假烟”，那么被害人就存在违法的嫌疑，如果法庭以盗窃数额3000元认定各行为人构成犯罪，那么根据《刑诉法》有关追赃、返赃的规定，各行为人就有返还被害人3000元赔偿款的义务，而且此节属于判决结果之一，这就有可能出现“使违法者获利”的不合理现象。
综上，在《13年解释》已明确废止“销赃数额高于按解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算”的规定，就应当以被盗香烟的“有效价格证明”来认定盗窃数额，无“有效价格证明”或以“有效价格证明”认定明显不合理的，就应当委托价格鉴定机构对被盗香烟的价值进行鉴定！如果最终无法估价，在不能排除“被盗香烟存在供货渠道不合法、香烟的品质存在‘以次充好’、甚至系‘假烟’”的情况下，就应当以“被盗香烟的真实价值不能确定、定案的关键证据缺失，事实不清、证据不足”为由，不予起诉，并建议公安机关撤销案件。
此致
上海市浦东新区人民检察院
辩护人：上海伟创律师事务所
律 师：孙金山
二〇一六年十二月十日
文：刑事律师孙金山（13816206804）
附：1、《98年盗窃罪司法解释》；
2、《13年盗窃罪司法解释》；
3、胡云腾等《13年盗窃罪司法解释》的理解与适用。
一种带有风险保障的邮寄方式，适合贵重物品的邮寄，一般收取保价额1%的保价费。保价邮件如发生丢失、损毁或短少，按实际损失价值赔偿，但最高不超过相关邮件的保价金额；未保价邮件如发生丢失、损毁或短少，按实际损失赔偿，最高不超过所付邮费的两倍；邮件如发生延误，按邮政部门规定的标准予以补偿；对其他损失或间接损失，邮政部门不承担赔偿责任。理解吗？
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