缔约过失责任

      【条文】　　第五百条【缔约过失责任】当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：　　（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

　　（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；　　（三）有其他违背诚信原则的行为。

　　【条文主旨】

　　本条是关于缔约过失责任的规定。

　　【条文理解】

　　缔约过失责任是当事人违反先合同义务应依法承担的民事责任。当事人为缔结契约而接触磋商之际，已由一般普通关系进入特殊联系关系，相互之间建立了一种特殊的信赖关系，虽非以给付义务为内容，但依诚信原则，仍然产生了协力、通知、照顾、保护、忠实等附随义务，其性质及强度，超过一般侵权行为法上的注意义务，而与契约关系较为接近。

在合同成立前，因合同关系尚未产生，合同当事人，或者说是缔约的当事人不受合同的保护，但自开始缔约，双方已经不是普通关系的人。

为了订立合同，双方需要超出一般的普通关系行事，如果仅按照一般普通人之间的权利义务关系予以对待，不利于促成合同的订立，也难以为双方提供充分的保护，基于诚信原则，双方都有义务保护、协助对方。

　　一、关于订立合同过程起止时间

　　合同订立是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。它描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程，是动态行为和静态协议的统一体。

该动态行为包括缔约各方的接触和洽商，达成协议前的整个讨价还价过程均属动态行为阶段。此阶段由要约邀请、要约、反要约诸制度规范和约束，产生先合同义务及缔约过失责任。

在订立合同阶段，依诚信原则产生的协力、通知、照顾、保护、忠实等附随义务被称为先合同义务，缔约过失责任是违反先合同义务应承担的民事责任。

此过程以外的义务非先合同义务，即使违反，承担的也不是缔约过失责任。

　　一般说来，订立合同始于各方开始接触，包括发出要约或要约邀请，终于合同成立。依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

本条所言“在订立合同过程中”应做自双方为订立合同开始实质接触起，至合同生效止的理解。否则会将合同成立后至合同生效前的一段时间排除在外，造成权利保护的空白期。

如果将该段时间排除在外，那么这段时间当事人无需承担先合同义务，又因为合同尚未生效，当事人亦不受合同义务的约束。合同成立前当事人的权利需要保护，合同成立后生效前的当事人权利更为重要。

无论是从法律规定的诚信原则还是促成交易的经济目的需要出发，这段时间当事人的权利更需要加以保护。对此问题，也有学者指出，如以“合同成立”为界，则会将合同成立至生效期间缔约双方的信赖义务排斥在先合同义务之外。

显然，这在理论上是欠妥当的。

　　先合同义务是当事人在订立合同过程中的义务，当事人启动订立合同的过程后，是否当然产生先合同义务？有学者认为，应以要约生效作为先合同义务产生的起点。

理由是要约以到达受要约人时生效，此时要约才对要约人和受要约人产生拘束力，双方才进入特定的信赖领域，双方当事人也只有在此种情况下才可能基于信赖对方而作出缔结合同的必要准备等实质性工作，对于违反先合同义务进行制裁才有实际意义。

该分析角度值得肯定，但是，以要约生效作为先合同义务产生的起点，似有迟延，至迟应以发出要约作为先合同义务产生的起点。

因为要约可以撤回，要约撤回后，受要约人完全可能收到此前要约人发出的相关信息。缔约过失责任本是为了充分保护已经进入缔约状态的双方，如果先合同义务自要约生效产生，要约撤回时双方尚不受先合同义务的约束和保护。

那么获得相关信息的人恶意使用这些信息或者发出要约的人恶意发送虚假信息，就难以对受害方提供充分的保护。

　　二、违反先合同义务的情形

　　先合同义务是当事人在缔约阶段，按照诚信原则应承担的协助、通知、保护、忠实等义务。本条具体列明了违反先合同的两种情形：一是假借订立合同，恶意进行磋商，二是故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。

“与订立合同有关的重要事实或情况”应指对相对人订约意愿、如何约定条款有重大影响的事实和情况，个案中应根据具体的合同加以判断。

本条所列的第三种情形是“有其他违背诚信原则的行为”，与《合同法》第42条的规定在表述上略有不同，但并无实质性变化。

　　关于其他先合同义务。《合同法司法解释（二）》第8条将按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的义务明确为先合同义务。

有法官指出，先合同义务的内涵是不断发展并日益丰富的，应当与具体的时空和事件相结合，抽象地研讨先合同义务并无实益。

先合同义务可以归纳为四种类型：诚信缔约义务、告知义务、保密义务、其他先合同义务。第三种情形虽然没有具体化，但为先合同义务在中国法实践中的发展预留了充分空间。

学者也认为，缔约过程中诚信义务违反与否的认定，其核心即在于诚信原则的解释。该解释不可避免地会具有因须契合个案和情境而生的弹性。

审判实践中需要根据具体的案件情形对先合同义务予以把握。

　　三、关于缔约过失责任与违约责任、侵权责任

　　缔约过失责任与违约责任有较为明显的区别。缔约过失责任是违反法定的先合同义务应承担的民事责任，而违约责任是违反约定的合同义务应承担的民事责任；

缔约过失责任以行为人有过错为构成要件，而违约责任以无过错为原则；缔约过失责任与合同的成立和生效没有必然联系，多数情况下是在合同成立并生效之前，而违约责任的承担以合同的成立且生效为前提条件。

　　关于缔约过失责任与侵权责任。有学者认为，缔约过失责任究属契约或侵权责任，因各国和地区法制而异。法国系依侵权行为法处理于缔约准备或商议阶段，因一方过失侵害他人权益的赔偿责任，故其所谓缔约上过失责任基本上属侵权行为。

在我国台湾地区，应认缔约上过失系独立于契约及侵权行为外的第三种民事责任，乃属法定债之关系；因当事人从事缔约的准备或商议而发生，以基于诚信原则而生的先契约义务为其内容。

还有学者认为，德国民法创设缔约过失责任，是为了调和传统侵权行为法的严苛之处。缔约过失责任本质上是一种特殊的侵权责任形式。

但我国主流的学术观点还是认为缔约过失责任既不属于违约责任，也不属于侵权责任，而是一种独立的民事责任形式。审判实务中多数意见也认为缔约过失责任是一种独立的责任形式。

　　除本条和本法第501条外，本法第157条也属于关于缔约过失责任的规定。

　　【审判实践中应注意的问题】

　　一、缔约过失责任的构成要件

　　对缔约过失责任的构成要件，学界有不同观点。有所谓两要件说、三要件说、四要件说、五要件说，而在每一种要件说中又存在内容上的分歧。

审判实践中以四要件为主流观点，一般认为，缔约过失责任的成立须具备下列条件：（1）缔约人在缔约过程中违反先合同义务；

（2）缔约相对方受有损害；（3）违反先合同义务与损害有因果关系；（4）违反先合同义务方存在过错。本条规定比较充分地体现了这四个要件。

“在订立合同中有下列情形之一，”系要件一的内容，“造成对方损失的”系要件二和要件三的内容，“假借”订立合同“恶意”进行磋商、“故意隐瞒”与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况、有其他“违背诚信原则的行为”则体现了过错的要求。

缔约过失责任制度，其最核心部分在于缔约方在缔约过程中违反先合同义务。因此，认定缔约过失是否成立的关键就在于认定缔约方是否在缔约过程中存在违反先合同义务的行为。

　　二、承担缔约过失责任的方式

　　民事责任是民事主体违反民事义务所应承担的法律后果。按照本条规定，行为人违反先合同义务，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。

按照《民法典》第179条的规定，承担民事责任的主要方式包括停止侵害、继续履行、排除妨碍等11种方式。本条如此规定，并不意味着排除了其他民事责任。

根据《合同法司法解释（二）》第8条的规定，对于有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定未办理申请批准或申请登记的，人民法院可以判决相对人自己办理有关手续，这实际上就是判令当事人继续履行先合同义务。

同样是根据该条司法解释的规定，除继续履行先合同义务外，还可以同时适用赔偿损失方式令当事人承担民事责任。此外，对于违反保密义务的当事人，可以适用停止侵害的方式。

　　三、缔约过失责任的赔偿范围

　　缔约过失责任是行为人对对方信赖利益损失承担的责任。对信赖利益的赔偿是否以履行利益为限，有不同的认识。（1）理论上有观点认为，信赖利益损害，可以区别为所受损害与所失利益。

所受损害可包括：为签订合同而合理支出的交通费、鉴定费、咨询费、勘察设计费、利息等。所失利益主要指丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。

一般情形下，信赖利益小于履行利益，故一般情况下，对信赖利益的赔偿应以履行利益为限。但是对于因违反保护义务致使相对人的人身或者财产的固有利益受到损害，可能远超履行利益的损害应不受此限。

按照该观点，当事人在缔约过程中获知对方的商业秘密，故意泄露或不当使用给对方造成的损失，完全可能超过对方的履行利益，此时还以履行利益为限，就无法填补受害人的损失。

（2）审判实务中，《民商审判会议纪要》第32条规定，合同不成立、无效或被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。

对该条文的解读则进一步明确：①信赖利益损失限于直接损失。一般不包括因此错失的机会损失等间接损失，否则，信赖利益损失就可能会漫无边际，不当加重当事人的责任。

②不能参照合同约定来确定信赖利益的范围。③信赖利益不得超过履行利益。④信赖利益损失属于财产损失，不包括人身损害或精神损害。

当事人在缔约过程中遭受的人身或精神损害，应当根据侵权责任法的相关规定提出请求，而不能基于缔约过失责任提出。

　　缔约过失责任人赔偿的范围应受违反先合同义务与损失间因果关系的限制。因果关系有一因一果、一因多果、多因一果和多因多果等不同的形态，在多因一果和多因多果的情形下，应根据具体案情，区分原因力的大小来确定行为人的相应民事责任，认定缔约过失责任也要与其原因力的大小相适应。

以王某与公交公司缔约过失责任纠纷案为例。王某在上公交车的过程中摔倒，公交司机驾车离开，后王某死亡，双方因责任承担问题发生纠纷。

法院审理查明，王某已年满77周岁，并患有较严重的肾病，其身体虚弱，其上车时公交车已经停稳。在此基础上，认定导致其仰面垂直倒地系其自身原因所致，故王某对其自身的死亡应承担主要责任，即85%的责任。

负有法定的保护和救助先合同义务的公交司机在王某倒地后，驾车离开现场，使王某失去获救的可能性和最佳时机，违反了先合同义务，存在缔约过失，对王某的死亡存在一定的过错，应承担15%的责任。

此案中，王某死亡系双方原因所致，属于多因一果，法院合理确定了双方责任比例，值得肯定。除赔偿范围限制外，缔约过失责任人的赔偿数额也应受到合理预见规则的限制。

　　四、合同成立生效后当事人可承担缔约过失责任

　　本条规定：“当事人在订立合同中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。”那么，其中的“在订立合同中”是仅限定“下列情形之一”，还是同时限定“造成对方损失”？

即合同成立后，因行为人违反先合同义务造成对方损失的，对方能否依据本条规定要求行为人承担缔约过失责任？《民法典》第501条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，“无论合同是否成立”，不得泄露或者不正当地使用，否则应当承担赔偿责任。

而本条并没有“无论合同是否成立”这一表述，那么，是否意味着本条不能适用于已经成立的合同？

　　我们认为，虽然本条并无该表述，但本条同样适用已经成立甚至是生效的合同。首先，仅就字面意思理解，本条并未将在合同成立后造成的对方损失除外。

其次，《合同法司法解释（二）》第8条规定解决的就是合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人的缔约过失责任问题。

《最高人民法院公报》刊登的深圳市标榜投资发展有限公司诉鞍山市财政局股权转让纠纷案也是合同成立后，行为人承担缔约过失责任，赔偿合同未能生效的损失的案例。

第三，学者也支持这样的观点，认为《合同法》第42条的适用范围，包括合同不成立、合同成立但不生效以及合同有效三种情形。

先合同义务只能是在合同生效前存在，也只能在合同生效前违反。合同成立或生效后，因为合同的履行，或许行为人违反先合同义务不会给对方当事人造成损失，但是，合同的成立或生效，并不能当然避免对方当事人损失的发生。

即违反先合同义务给对方造成的损失完全可能发生在合同成立或生效后，如果该损失仅因为合同的成立或生效而无法得到赔偿，显然有失公正。

合同的成立或生效并不应消灭违反先合同义务行为人的法律责任。当事人承担违约责任还是缔约过失责任，并非根据合同是否成立和生效来判断，而是根据其违反的合同义务性质来判断。

违反先合同义务的承担缔约过失责任，违反合同义务的承担违约责任。