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企业真实交易找人代开增票,是否构成犯罪?(一)

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企业真实交易找人代开增票,是否构成犯罪?(一)
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▌一、 有贸易但与实际不符,也是虚开增值税专用发票。

裁判要旨:案中龙游甲贸易有限公司和江山乙制衣厂虽进行了实际经营活动,但两者与开票单位上海冠赛实业有限公司、上海仁毕实业有限公司、上海徐繁实业有限公司之间均无任何直接或关联交易,应当认定为虚开增值税专用发票的情形;且上述发票已用于抵扣税款,实际已造成国家税款流失。

案件来源:浙江省衢州市中级人民法院刑事 判 决 书 (2015)浙衢刑二终字第59号。

▌二、 即使有真实的交易,小规模纳税人找他人虚开增值税专用发票也会造成国家税款损失。

实践中,请求代开者都是不具有开具增值税专用发票资格的小规模纳税人,如其到税务机关代开,受票方只能享受4%或6%的进项税抵扣,不享受17%或13%的进项税抵扣。

因此,两个独立的经济主体之间,为别人代开专用发票,即使被代开者有真实的货物交易,代开者也不可能自己去承担应缴的税款,他必须向请求代开者索取利益以弥补其损失和索取好处费。

实际上,请求代开专用发票者,也不会按17%或13%的税率向开票者支付好处费。而代开者则必须想办法来弥补其因此所受到的损失。

我们在实践中,发现代开者弥补其损失,最常见的采取以下几种手段:一是以虚开农副产品收购发票的方法来抵补;二是以取得虚开的废旧物资销售发票来抵补;三是从关联企业虚开专用发票以抵税,然后,关联企业再以农副产品收购发票或废旧物资收购发票再抵补;四是利用虚假运费发票来抵补等,而这些手段均造成国家税款的损失。

假设甲为小规模纳税人,无法开出增值税专用发票,于是从第三方购买专用发票给乙,发票所载明的货物名称、数量、价款都与真实交易一致,但开票方不是甲。

乙若将该发票抵扣了进项税,就有可能构成虚开增值税专用发票罪。因为小规模纳税人不能自己开具增值税专用发票,即使请求税务机关代开,乙方也只能按3%或者5%的征收率抵扣进项税,而乙在明知该票不是由甲开具的情况下,用该票按6%、11%或者17%的税率抵扣进项税,一方面对国家税款造成了损失,另一方面也不符合《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》(国税发[2000]187号)规定的善意取得虚开的增值税专用发票的情形。

▌三、主观上没有偷逃国家税款目的,客观上也没有造成国家税款流失,不具有危害国家税收征管的严重社会危害性,不应构成虚开增值税专用发票罪。

裁判要旨:本院认为,如果不从立法宗旨和立法体系认识到保障国家税款不流失的立法目的,也不从社会危害性方面认识到客观上不会、也没有造成国家税款流失的行为不具有严重的社会危害性,而仅从形式上将只要有虚开行为一律以虚开增值税专用发票罪追究刑事责任,明显违背了主客观相一致的基本定罪要求,属于客观归罪。

如果简单地按照抗诉意见认定二原审被告人构成虚开增值税专用发票罪,则势必对其施以严重的刑罚,这也与情理不合,因为本案并未造成国家税款损失的严重危害后果。

案件来源:四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2016)川15刑终113号,李某甲、李某乙犯虚开增值税专用发票罪二审刑事裁定书。

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