一、案情概述
2018年3月4日晚20点30分左右，被告人江某武、李某平、邓某武三人与魏某华一方就香港“六合彩”坐庄事宜进行协商，后双方一致决定合作方式为：魏某华作为此次地下“六合彩”的庄家，被告人江某武、邓某武等人作为介绍人,收69取买码单金额的百分之十作为回扣，被告人李某平负责到“华丰玩具厂”收取买码单和购码款。
当晚开奖前夕,被告人李某平将用手提包装的买码单和现金带到被告人江某武在深圳租赁的厂房宿舍中,由魏某华与被告人李某平双方人员共同清点买码单数量,核定中奖号码。
根据开奖结果,被害人魏某华一方需赔付约46万元左右,经核算买码单,码单金额为19万元，故被害人魏某华向被告人李某平转账27万元(其中5万元由被害人周某支付)。
后魏某华在江西F县公安局报案称，江某武等人通过虚构事实、隐瞒真相的手段，引诱他坐庄，以此诈骗钱财。后F县公安局以诈骗罪对江某武等人立案侦查，并在深圳抓获江某武、李某平二人。
我们接受江某武家属的委托，在侦查阶段初期即介入本案，依法为其作无罪辩护。
二、辩护要点
（一）江某武的行为不构成诈骗罪
本案被告人江某武是以香港“六合彩”的开奖信息作为判断输赢的标准来协助庄家与投注者对赌，即利用香港“六合彩”的中奖号码搞竞猜，但与香港“六合彩”并无实质联系，只是利用了香港“六合彩”开出的号码和其公信力，公众购买香港“六合彩”就是与庄家对赌的博弈行为。
香港“六合彩”的博弈规则：香港“六合彩”有5个普码和1个特码，大陆赌香港“六合彩”只压特码的号码，该特码是1-49之间的自然数。
从49个数字中任选<=49个数字，若选中的数字集合中包括开奖时的那个号码，即为中奖，中奖额是投注金额的42倍。
若买下了全部49个数字，则必然中奖，但由于1/r=42<49, 仍然亏本。
诈骗罪的基本犯罪构造：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人因此受到财产上的损失。
具体到本案，香港“六合彩”于固定日期晚上9点半开奖，外围“六合彩”在9点20分之前都可投注，9点20分代理人便把投注者投注的号码（收据凭单）和投注的现金于深圳的一个工厂内亲手交给庄家，由庄家进行投注数字和金额的统计。
9点30分香港“六合彩”开奖后，庄家根据香港“六合彩”的特码号码和投注情况处分财产，代理人会代替中奖者从庄家那里领取奖金，再由代理人分发至中奖的投注者手中。
若中奖金额少于投注额，则多出来的现金归庄家所有；若中奖金额多于投注额，则缺额部分由庄家补足。
纵观本案，辩护人认为，江某武的行为不构成诈骗罪。理由详述如下：
（1）庄家的参赌原因不应影响案件的定性
根据被害人魏某华的陈述，其多次强调李亮（真名邓某武）虚构江某武为深圳市龙岗平***玩具厂（深圳）公司的厂长并声称能收集厂里员工的买码单，以此吸引其去深圳做庄。
如果事前知晓买码单是由李某平、邓某武三人购买，就不会参赌。
而根据在案材料显示，所谓虚构厂长身份一事目前只有魏某华一方的供述，无法印证。魏某华当庭也表示，在做庄之前并未要求江某武、李某平等人不能购买码单。
此外，目前并未证据证明买码单全是由江某武、李某平和邓某武三人购买，且有证据证明本案部分码单是从外面收来的。
退一步说，无论本案的投注者是邓某武、李某平和江某武三人，还是他们从外面招揽来的彩民，都不可能控制该六合彩的输赢，又何来诈骗一说。
魏某华对投注者对象的认识是影响其参赌的原因，但不应影响案件的定性。
从司法解释的依据来看，最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》指出，“行为人设置圈套，诱骗他人参赌的行为属赌博行为，构成犯罪的应当以赌博罪定罪处罚”。
（2）江某武并未实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，也不具备虚构事实、隐瞒真相的能力
香港六合彩每期的开奖信息可供公众知晓和查阅，而赌局的输赢是靠香港六合彩的开奖信息来判断的，且投注单和投注资金在开奖前已经确认并交付给庄家。
江某武不可能操纵或者左右该赌局的输赢，也没有办法预先知晓赌局的开奖号码，更不可能篡改投注单的号码，不存在虚构事实、隐瞒真相的行为。
（3）报案人魏某华、周某等人并非基于错误认识处分财产
根据魏某华的陈述可知，其对六合彩的操作模式了然于胸。报案人魏某华、周某等人处分财产时便知晓本案是以香港六合彩的开奖信息为准进行庄家与投注者的对赌（有投注单联为证），并主动提出要做庄家，其所交付的财产是遵循其预知用途进行使用、处分，并非基于错误认识。
综上，本案现有证据不能证明江某武有诈骗犯罪事实，不符合《刑事诉讼法》第五十五条之规定，案件事实不清、证据不足。
（二）F县公安局对本案不具有管辖权
（1）本案犯罪行为地、犯罪结果地以及犯罪嫌疑人居住地均不在F县
根据《公安部关于受害人居住地公安机关可否对诈骗犯罪案件立案侦查问题的批复》、《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条和《中华人民共和国刑法》第六条第三款的规定，犯罪行为地、犯罪结果地以及犯罪嫌疑人居住地的公安机关可以依法对属于公安机关管辖的刑事案件立案侦查。
诈骗犯罪案件的犯罪结果地是指犯罪嫌疑人实际取得财产地。因此，除诈骗行为地、犯罪嫌疑人实际取得财产的结果发生地和犯罪嫌疑人居住地外，其他地方公安机关均不能对诈骗犯罪案件立案侦查，但对于公民扭送、报案、控告、举报或者犯罪嫌疑人自首的，都应当立即受理，经审查认为有犯罪事实的，移送有管辖权的公安机关处理。
（2）周某于F县管辖范围内转账事实存疑
周某的经常居住地为高安市，根据其名下中国建设银行的交易明细（证据材料卷第114页），其于2018年3月5日前往建设银行W支行通过ATM机存款2万元人民币，可知其银行业务交易习惯地为W市。
2018年3月4日晚，其自称参股并选择前往F转账，行驶了十多分钟又恰好到达F境内，因催钱急放弃银行转账并选择手机转账。
周某手机转账时只有其一人在场，并无其他证据可以佐证其是在F管辖范围内转账。
（3）周某作为本案被害人的事实存疑
根据周某的陈述：“地下六合彩”每个星期开三次，我占百分之十，我舅舅占百分之五十的股份，那个江厂长占百分之四十的股份。
过了年之后，我舅舅先去深圳和那个江厂长做庄家。我就在家有事暂时没有过去，但是我还是占了股份。2018年3月4日晚上9点15分，我舅舅跟我说他跟江厂长在厂里收到了1000多张购买“地下六合彩”的单子。
开了奖，厂里的员工总共中了45万多元，按股份我要出4.5万，我舅舅出22.5万，江厂长出18万多元（证据材料卷45页）。
当晚11点左右，我接到我舅舅魏某华的电话，他说深圳做六合彩的庄输了钱，要我转5万元钱，我接到电话就想着去F县江南首府我舅舅家里拿银行卡去银行转账（证据材料卷49页）。
首先，魏某华于当晚9点20分才收到投注单且还未开始统计，周某不可能于2018年3月4日9点15分接到电话并知晓有1000多张单子。
其次，周某并不知晓六合彩的运行规则，其计算输钱额时不扣除投注的金额，而直接按照总开奖额出钱不合常理，且一般人不会轻易向自己陌生的领域投钱。
最后，既然周某自认占股百分之十，就应当自己承担输的金额，当晚输了27万，周某按股份应出2.7万。为何知晓魏某华做庄输钱要汇款时，要去F县江南首府拿魏某华的银行卡转账，且转账金额与其应出金额不符。
周某的种种解释都难以自圆其说，不能因为其客观上按照魏某华的要求汇款5万元到江某武指定账户，就认定其作为本案的被害人。
此外，被害人周某当庭表示，其在2018年3月4日之前并不知晓六合彩事宜，当晚是按照魏某华的安排转账，事后魏某华已经将款项还给周某。
三、办案感想
该案经奉新县人民法院依法公开开庭审理，认定被告人江某武等人不构成诈骗罪，构成赌博罪。笔者为法官依法改判的行为点赞，然而，笔者仍然认为，此案的整个办理过程均违背刑事程序正义，侵害了当事人的合法权益。
笔者自被告人被采取强制措施之日起，依法向各办案单位提出本案不构成诈骗罪，且当地司法机关不具备对赌博罪管辖的法律意见，要求办案机关将案件移送至有管辖权的机关办理。
管辖不是司法机关的内部分工，而是被告人重大、首要的程序利益。管辖错误是对被告人基本程序权利的侵犯。管辖是司法程序的入口，没有管辖权，导致一切诉讼行为归于无效。
可以说，管辖权问题不解决，法庭根本无权进行下一步的审理；管辖权的问题不解决，诉讼程序每进行一步都涉嫌违法。
德国著名学者拉德布鲁赫讲过，如果法官与公诉人合二为一，那么只有上帝才能作为辩护人。法院主动变更起诉罪名基本上相当于隐形的控诉者，新罪名产生于庭后的评议阶段，而控辩双方都未参与，失去了围绕新罪名展开法庭调查和辩护的机会，成为了法院自我指控、自我裁判的运动比赛，既当裁判又当运动员，显然是违背程序正义的非正义之举。
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一、写在前面的话在司法实践中，涉及非法“六合彩”的案件中，有以赌博罪追究刑事责任，也有以非法经营罪进行刑事评价的，由于两罪在法定刑和在宣告刑上存在着一定的差异，往往成为控辨双方的争议焦点，同时存在着各地法院的判决不一，有的一审二审的认定也不一样。本人认为有必要进行厘清其中的差异点。六合彩（英文Mark Six）是香港唯一的合法彩票，是少数获香港政府准许合法进行的赌博之一。从1975年起开售乐透式彩
