民间借贷构成非法吸收存款罪,担保人是否要承担责任

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民间借贷构成非法吸收存款罪,担保人是否要承担责任

但笔者认为，上述观点是不能成立的。理由如下：

一、在民间借贷构成非法吸收公众存款罪的案件中，单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实。

理由是非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变过渡到质变。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等同亦不重合。

《合同法》第五十二条规定了合同无效的情形，其中与本文所涉案件最为接近的是“违反法律、法规的强制性规定”、“以合法形式掩盖非法目的”两种情形的合同无效。

但此类案件的当事人在订立民间借贷合同时，主观上可能确实基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的。

二、对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围，判断和认定的标准也应当是遵循民事法律规范。

非法吸收公众存款罪和合同的效力问题是两个截然不同的法律问题。判定一个合同的效力问题，应从民事法律的角度去考虑，从有效合同的三个要件来考察。

即：

1.行为人是否具有相应的民事行为能力;

2.意思表示是否真实;

3.是否违反法律、法规的强制性规定。

合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。

对此，最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第十四条对《合同法》第五十二条第(五)项规定“强制性规定”解释为是指效力性强制性规定，此类案件中主债务人触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。

因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。效力上采取从宽认定，是该司法解释的本意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。

笔者注意到：2015年9月1日起施行的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。

人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力。这一司法解释的出台，充分说明：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,民间借贷合同并不当然无效。

基于上述，小编认为主合同(借款合同)有效，从合同(担保合同)本身无瑕疵的情况下，民间借贷中的担保合同也属有效，担保人应当承担担保责任。