浅析“挂靠”经营药品构成非法经营罪 ——以柳某某非法经营案为例

一、案情和争议

犯罪嫌疑人柳某某等十人自2012年8月17日至2016年9月21日期间，在未取得医药经营资质的情况下，在济南市成立士和天下置业有限公司，从事药品采购、存储、销售等经营行为。

在此期间采用挂靠济南恒丰伟业医药有限公司、山东省人民药业有限公司的方式，以这两个公司的名义进行违法经营。挂靠济南恒丰伟业医药有限公司经营药品期间，柳某某每月向济南市恒丰伟业医药有限公司交纳15000元的管理费。

挂靠山东省人民药业有限公司经营药品期间，柳某某等按照销售金额2%向山东省人民药业有限公司交纳销售提成，并对开具两个挂靠企业的增值税发票交纳17%的增值税点。

本案中，涉案的犯罪嫌疑人均辩称，公司属于挂靠经营，而且一直是以两家公司的名义进行销售，并不属于非法经营。那么挂靠有销售资质的公司经营药品是否构成非法经营？

以及在此过程中授权挂靠的公司是否应当承担责任？

二、非法经营罪的概述

在我国，非法经营罪的前身是1979年《刑法》中的投机倒把罪，在1997年修订刑法的过程中，投机倒把罪予以分解，同时采用列举加兜底条款的方式设置了非法经营罪。

由于该罪的兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的表述具有高度的抽象性和概括性，致使一系列单行刑法、司法解释以及判例频频将刑法第二百二十五条明文列举之外的经营行为纳入非法经营罪中，从而引发了学界争议和实务适用的困惑。

（一）我国学界关于非法经营罪法益的理论

1.市场秩序说

主张市场秩序说的学者认为非法经营罪是刑法分则中第三破坏社会主义经济秩序第八节扰乱市场秩序罪中的罪名，因此非法经营罪的客体是市场秩序。

2.市场经济秩序说

持市场经济秩序说的论者认为,本罪的法益是由国家市场管理法规所确定的正常的社会主义市场经济秩序,具体而言,是国家对专营、专卖物品及限制买卖物品,对进出口许可的管理制度。

3.市场交易秩序说

主张该学说的学者认为,本罪的法益是市场交易的正常秩序。市场交易的正常秩序是由国家专卖制度和国家外贸制度规定形成的,非法经营罪通过形式上破坏了这些制度,扰乱了市场交易的正常秩序。

4.市场管理秩序说

持市场管理秩序说学者认为,非法经营罪的法益是市场管理秩序。非法经营行为就是对对市场经营管理制度的破坏。国家法律、行政法规规定,对于经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品,必须经有关主管部门的批准并发给经营许可证后方可经营,任何单位和个人不得擅自经营。

（二）我国理论界非法经营法益理论之评析

刑法理论根据法益的具体程度，将法益分为一般法益、同类法益和直接法益。主张市场秩序说的学者是直接将市场秩序这样一种同类法益作为非法经营罪的直接法益。

市场秩序是刑法分则第三章的同类法益，但是，非法经营罪并不能规制所有领域的市场秩序，而应当是规范特定的市场秩序。因此，采用该学说并不能够明确非法经营罪规制的具体行为有哪些。

主张市场经济秩序说与市场交易秩序说相比于市场秩序说而言，一定程度上将法益的范围有所缩减，但仍是治标不治本。经济秩序以及交易秩序范围仍然过大，非法经营并不是涉及所有的经济活动，也并不是涉及所有的市场交易，因此采用这两种学说依然不能够明确非法经营具体规制的是哪些。

市场管理秩序说也存在一定的缺陷。国家对于市场的管理存在利益，但是只有受非法经营罪的罪行规范的保护的市场秩序，才是非法经营的法益。

例如，单纯从国家对市场的管理秩序来说，无照、无牌经营属于扰乱了市场秩序，但是并不是所有的无牌、无照经营都要受到非法经营罪的规制。

（三）非法经营罪法益理论之我见

笔者主张市场准入说。笔者认为，理解非法经营罪的法益是什么，首先从非法经营的罪名上去理解。经营通常理解为经办管理。

《刑法》条文中对于经营的概念没有明确的界定。《反不正当竞争法》第二条第三款规定经营具备的两个要素：一是行为的内容应当是提供商品或者服务，二是行为的目的是为了盈利。

从这一概念出发，非法经营就是违反法律法规的规定从事经营活动，也就是说，不具备进入某一市场领域的条件，却在该领域从事经营活动，因此笔者主张市场准入说。

认为非法经营的法益为侵害了国家相应的准入制度。

《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给药品经营许可证；

开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给药品经营许可证。无药品经营许可证的，不得经营药品。

由此可见，经营药品的前提条件是要经过国家有关部门的批准，也就是未获得准许，是不能从事经营活动的。本案中，柳某某经营的公司工作性质是房地产公司，其并没有获得相关部门经营药品的许可，其公司本身是不具备经营资质，但是柳某某经营的公司依然从事经营药品的活动，是对国家在药品领域的准入制度的一种侵害，因此，从侵犯法益角度来看，柳某某等人的行为构成非法经营罪。

三、“挂靠”经营药品的法律问题

我国《刑法》中对于挂靠问题并没有明确的规定，在非法经营的相关司法解释中对于挂靠问题也没有进行说明。然而，挂靠经营药品在药品行业的确是一种常态。

（一）挂靠”经营药品概述

“挂靠”多出现在建筑领域，通常指的是一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人为挂靠人。

最高人民法院在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时并没有直接将该行为定义为“挂靠”，而是表述为“借用”，即没有资质的实际施工企业借用有资质的建筑施工企业名义从事施工，“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。

其实，在药品领域，“挂靠”行为指的是没有经营药品资质的企业，借用具有经营药品资质的企业的名义从事经营药品的行为。

本案中，柳某某经营的士合天下置业有限公司经营范围并不包括药品，而山东省人民药业有限公司与济南恒丰伟业有限公司具备相应的资质，于是，柳某某等人就借助上述公司的名义从事药品的经营活动，这就是所谓的“挂靠行为”。

（二）“挂靠”经营药品构成非法经营罪之原因分析

虽然在民事领域允许一定的“挂靠”行为，但是，在涉及生命、健康的领域，这种挂靠就是违法的，甚至是一种犯罪行为。前文已经提到，笔者主张非法经营罪侵犯的法益是国家的准入制度。

对于“挂靠”经营药品的行为，很明显，其违反了相关的国家准入制度。因为，对于挂靠人或者挂靠企业而言，其并没有获得许可，从事某项经营活动，“挂靠”行为同样侵犯了相应的准入制度，本质上仍然属于无证经营。

同时按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

当然，“挂靠”经营药品构成非法经营罪也存在以下几种原因。

1.“挂靠”协议无效，授权无效

根据前文所述，开办医药企业需要经过企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给药品经营许可证，药品经营许可是由政府药品管理部门批准的。其他任何机构本身的授权都属于无效的。同时我国《行政许可法》第二条规定本法所称的行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。同时，该法第九条规定依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。因此，有效的行政许可具备两个特征：

一、有权的机关批准，也就是批准机关具有特定性；

二、该许可不能转让。然而本案中，所谓的“挂靠”行为一方面并没有得到有关部门的批准、许可，另一方面，对于“挂靠”行为本身而言，该授权行为也不是法律规定的条件下进行的，“挂靠”行为并不符合行政许可所具备的条件，因此该“挂靠”行为应当是无效的，“挂靠”的本质仍然是无证经营。

2.挂靠的行为通常具有独立性

在挂靠经营药品的案件中，涉案公司通常以一个具有资质的药品公司的名义从事经营活动，但是也仅仅是用了公司的名义，实际的经营行为仍然是涉案公司的独立行为。

本案中，柳某某经营的士合天下置业有限公司在药品的经营过程中、不需要经过被挂靠公司的同意，其具有独立于被挂靠公司的独立意志；

在人员的使用上，士合公司独立招聘，独立给工作人员发放工资；在公司收益上，士合公司具有自己的会计人员，也有自己的财政系统——金蝶系统，药品的进出有三树系统。

从以上几个方面也充分说明士合天下置业有限公司在经营药品中的行为完全独立于被挂靠公司。

3.“挂靠”经营药品危害性更大

按照相关法律法规的规定，经营药品需要相关部门的许可，因为药品涉及老百姓的生命安全，国家对这一领域监管严格。然而，一方面，“挂靠”经营药品企业没有药品经营的资质，往往从不良渠道获取药品，逃避国家的监管，严重影响了老百姓用药安全；

另一方面，“挂靠”经营容易造成医药市场经营混乱，同时“挂靠”具有很强的隐蔽性、欺骗性。就本案而言，柳某某等人低价购进医保用药，或者是从不明渠道进购药品，药品的安全性自然无法保障，并且以人民制药或者恒丰药业的名义对外销售，其隐蔽性极强，该行为不仅对于医药市场的秩序造成了严重的损害，同时也严重危害了老百姓的安全。

因此，相比于一般的无证经营药品而言，“挂靠”行为的危害性更大。

四、“挂靠”经营药品责任问题

    在挂靠经营活动中，挂靠人通常是以被挂靠人名义对外进行活动的，因此，如果挂靠人涉及违法犯罪，那么，被挂靠人如何承担责任？

（一）“挂靠”行为不构成共同犯罪

在判断被挂靠者是否与挂靠者构成共同犯罪，还要结合共同犯罪的构成来判断，不能因为存在“挂靠”许可，就想当然的认定被挂靠者与挂靠着构成共同犯罪。

成立共同犯罪的前提是具有共同的故意。笔者认为，通常不能认定被挂靠者与挂靠者成立共同犯罪。

首先，被挂靠者缺乏共同犯罪的故意。在“挂靠”经营药品的案件中，被挂靠者与挂靠者对于“挂靠”行为，通常仅仅有“挂靠协议”，而且大多数案件中，“挂靠协议”也仅仅是口头上的约定，据此不能认定存在主观上的故意。

本案中，人民制药与恒丰伟业同柳某某没有明确的“挂靠协议”，也不存在书面材料，因此不能认定上述被挂靠公司具有共同犯罪的故意。

其次，被挂靠者并未直接参与经营活动。被挂靠者通常不参与经营活动。“挂靠”经营药品中的挂靠者通常是独立的从事经营活动，挂靠者也仅仅是借用被挂靠者的名义进行经营活动，其经营收入并不计入被挂靠者的财务系统，挂靠者的经营行为是完全独立于被挂靠者的。

前文对此也进行详述。因此，也不能认定被挂靠者实施了实际的经营行为。

（二）被挂靠者应当承担行政责任

笔者认为，被挂靠者虽然不构成共同犯罪，但是被挂靠者应当承担相应的行政责任。

首先，按照《行政许可法》第九条之规定依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。

因此按照法律的先关规定，行政许可未经法律允许不得转让。但是在本案当中，被挂靠公司人民制药与恒丰伟业未达到法定条件私自授权不具有经营资质的企业以自己的名义进行经营药品的活动，显然违背了《行政许可法》的相关规定，因此应当承担一定的行政责任。

其次，被挂靠者虽然不构成犯罪，但是被挂靠者的授权行为具有一定的违法性。作为经营药品的企业，应当知道药品的特殊性，并且应当清楚认识到对于药品的经营应当得到相应部门的许可。

然而，被挂靠企业既没有认真调查挂靠公司是否具有相关专业知识人员，同时也没有审查挂靠企业是否具有资质，进而肆意授权挂靠企业以自己的名义进行药品的经营活动，严重扰乱了社会市场秩序，授权行为具备违法性，应当对被挂靠者进行处罚。

其三，当今社会，采用“挂靠”方法经营药品的企业不计其数。原因在于，该领域的市场监管力度不够，同时被挂靠者的授权行为为那些挂靠企业提供了可乘之机。

但是《刑法》对于此类行为没有明文规定，实践中又很难认定被挂靠者成立共同犯罪，对被挂靠者处以行政处罚，也能起到警示作用。

五、结语

药品本身就是与公众生命健康息息相关，因此国家对于药品的经营进行严厉的把关，“挂靠”经营药品，一方面严重损害了国家在药品领域设置的准入制度，另一方面，由于挂靠企业逃避监管，药品来源不明确，都将严重影响公众的生命安全，因此，对于此类行为要重点打击。

当然，被挂靠企业也存在一定的过错，理应承担相应的行政责任。在本案中，柳某某采用“挂靠”的方式经营药品，其本质上是无证经营，其行为应当认定为非法经营罪。

被挂靠的人民制药和恒丰伟业，未经法律、行政法规的许可，擅自授权，也违反了《行政许可法》等相应的规定，对其应当处以行政处罚。