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挂靠下签订的《内部承包协议》、《合作协议》、《分包协议》无效,但也能找发包方要回工程款和规费!

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挂靠下签订的《内部承包协议》、《合作协议》、《分包协议》无效,但也能找发包方要回工程款和规费!
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《建筑法》第二十六条:“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”。

这一条文中所禁止的内容,就是日常建设工程类案件常见的概念——挂靠的含义。简单来说,挂靠就是没有资质的单位或个人“借用”有资质单位的名义实际承包工程并施工。

法律之所以禁止挂靠行为,是因为建设工程涉及重要的安全问题,所以需要对实际施工方有资质的要求,“资质”一般是公司内要有相关等级的建造师,以证明该公司有能力保质保量的完成工程建设。

基于挂靠,实践中没有资质但实际施工的人员,在法律上定义为“实际施工人”。实际施工人和有资质的公司一般会签订《内部承包协议》、《合作协议》、《分包协议》等协议(以下简称挂靠协议),内容大体上包括实际施工人以有资质的公司名义施工,但是实际施工人每年要交给该公司一定的“使用费”或者直接由公司将工程分包给实际施工人,公司自己吃下差价。

但是,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条的规定,上述三种挂靠协议都因为超越资质而无效。

但即使挂靠协议无效,也不代表实际施工人拿不到工程款,法院还是会按照施工量、支出成本结算工程款给实际施工人。本文就以最高法民再168号案例为例,讲一讲挂靠协议无效的情况下怎么要工程款。

本案比较曲折,一审后判了2590万元的工程款,被告不服判决上诉,二审法院改判工程款为1914万元,但是改判后原告不服又向最高人民法院申请再审,再审后最高人民法院改判工程款为1962万元。

大体上的案件,是张先生借A公司的名义承包了B公司的工程,但实际上张先生根本没有拿到相关的建筑资质,所以张先生和A、B公司前前后后签订的各种《内部承包协议》、《合作协议》、《分包协议》都是无效的——挂靠协议无效带来的直接影响,就是实际施工人张先生能否要回工程款?

应该按照什么价格要自己的工程款?

本案中很明确,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条的规定,即使是挂靠,实际施工人也有权找发包人、违法发包方、转包方要求支付工程款。

其次,涉及到按什么价格主张工程款,本案一二审法院以及最高院的判决结果均不相同,二审法院在一审法院的2590万元工程款基础上扣去了公司方合理支出的税金几百万,随后二审判决金额为1914万元。

但在再审中,原告张老板额外举证证明自己曾经垫付了很多工人的社保费用等等,最高院认为这些费用也是工程成本以及造价的一部分,所以最终判发包方给张老板定的数额是1962万元。

整体来说,对于挂靠类型案件,由于挂靠协议无效,所以其中对于工程款的约定也是无效的,因此想要到合理的工程款必须从实际施工面积、工程量、成本支出等多个方面综合考虑并计算。

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