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赌博坐庄不是开设赌场罪的犯罪表现形式

赌博坐庄不是开设赌场罪的犯罪表现形式

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赌博坐庄不是开设赌场罪的犯罪表现形式

—徐某刚开设赌场罪辩护词

审判长、审判员：

广东科岸律师事务所受被告人徐某刚及其家人委托，指派龙人榜律师担任徐某刚的辩护人。通过查阅案卷、会见当事人和今天的庭审调查，特别是通过开庭前对刑法相关条文的深入研读，本辩护人认为：不论是从事实的认定，还是从法律的适用来看，被告人徐某刚在本案中不构成犯罪。

现本辩护人发表如下三点辩护理由：

一、从本案认定的事实来看，被告人的行为不构成开设赌场罪。

所谓“开设赌场”，是指开设专门用于进行赌博的场所。开设赌场罪是行为犯，通常意义上的开设赌场罪其行为表现形式主要有三种：一是以营利为目的，开设赌博场所;二是经营、管理赌博场所，以谋取利益;三是为赌博提供条件、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。

在本案中，至少有如下五方面的事实是没有争议的：

一、事实是，被告人徐某刚没有开设赌博场所的行为，案涉赌博据点是一个叫“老肖”的男子所开设。

二、事实是，被告人不是该赌博场所的工作人员，因此他也没有经营、管理赌博场所的行为。

三、被告人没有为赌博提供任何条件，赌博方式也不是由他来设定。涉案的四副牌具是由赌场所提供，被告人自己的赌资也不是用来供其他参赌者使用的。

四、被告人无法从其他参赌者身上抽取红利，只能通过自己参赌，或者赢或者输。

五、其他的赌博参与者也不是被告人叫过来的，他更不是赌博的组织者。上述事实已完全可以排除被告人有开设赌场的行为。

二、被告人赌博“三公”并做庄家绝非开设赌场罪的犯罪表现形式。

对各参赌人的供述稍加分析，便可知“三公”赌博的游戏规则和“做庄”的含义。所谓赌“三公”，即参赌者每人发三张牌，每张牌上的数目字取其个位数为点数，三张牌点数相加，谁点数大即谁赢。

当参赌人数超过两人，则必须在参赌者中确定一个比对的对象，即跟谁比，该比对对象被称为“庄家”，所有参赌人员均和庄家比点数，做庄家即“做庄”。

参赌者点数大于庄家，庄家赔其押注金额;点数小于庄家，其押注金额则被庄家所赢。庄家系根据自愿原则在参赌者中随机产生。

从“三公”赌博的游戏规则可知，所谓的庄家其实依然是普通的赌博参与者，其只是各参赌者比对点数大小的参照物。庄家和其他参赌者一样，须服从赌场的管理，并从其赢取的赌资中抽取红利给赌场管理者。

打麻将也有庄家，我们不能将麻将的庄家认定为开设赌场者，这是一样的道理。如果说，庄家就是赌场开设者，那么请问如果参赌人员只有两个人的情况下，人民法院该认定谁是赌场开设者?

因此，参赌者做庄家既不是开设赌场的行为，也绝非经营管理赌场的行为。公诉机关以被告人赌博做庄为由，认定其构成开设赌场罪，实在太牵强附会。

三、将参赌坐庄的行为视之为开设赌场的行为在适用法律上是完全错误的。

开设赌场罪是从赌博罪中剥离出来独立形成的一个罪名，是指为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为，立法本意在于打击赌博的组织者、赌场的开设创立者，其处罚程度明显高于赌博罪。

但公安机关和公诉机关现在是本末倒置，对赌资数额达不到五万元的赌博罪追诉标准的，干脆以开设赌场罪起诉。这种做法的实质是对没有犯罪事实的被告人反而施以更加严厉的刑事处罚，这和立法机关的立法本意是背道而驰的。

以开设赌场罪追究参赌坐庄者的刑事责任也背离了刑法的罪行法定原则。如前所述，开设赌场罪打击的对象是赌场的开设者，即要么赌场由其开，要么赌场为其管，或者赌博条件由被告人提供，惟其如此，行为人才能成为开设赌场罪的主体。

刑法的罪刑法定原则不容许任何机关、任何人对刑法自作主张做出扩充性解释，进而扩大刑法的适用对象。将参赌坐庄者作为开设赌场罪的主体，无疑是错误地扩大了刑法的适用对象。

综上所述，被告人既非赌博场所的开设者，亦非赌博场所的经营管理者，被告人也没有为赌博提供任何条件，被告人的行为不符合开设赌场罪的犯罪构成。

被告人赌博“三公”并做庄家并非开设赌场罪的犯罪表现形式。被告人的赌博行为依法应受到行政处罚，但并不构成犯罪。

尊重和保障人权是人民法院进行刑事审判的基本原则，该原则的目的是保障无罪的人不受刑事追究。公诉方沿袭公安机关的错误，视他人人身自由如草芥，以莫须有的罪名强加给被告人，在适用法律上是完全错误的。

敬希人民法院依法独立行驶刑事审判权，切实纠正公安和公诉机关的错误，宣告被告人无罪。

辩护人：龙人榜

2013年11月27日