开设赌场罪的是与非

杨某某涉嫌开设赌场罪是去年和其他律师一起合办的一个案件，这个案子也是公安部督办的案件，如果按照侦查机关所认定的这个罪名和非法所得的数额来看，那么杨某某至少要面临三年到七年的有期徒刑。

在这个案件中刑辩律师根据事实和法律充分维护了当事人的合法权益，最终使法院改变定性，采纳律师全部意见，认定杨某某的行为构成赌博罪判处有期徒刑并适用缓刑。

今天为什么要选择这个罪名来做探讨呢，不仅是因为本案取得了客观、公正结果，更是因为笔者在办案过程中发现，实践中关于这个罪名有许多文章来论述，但往往是注重说明其中一点或者两点，笔者也理解这样的优点是讲的深入、细致、具体，但往往还需要办案律师再去搜集其他的资料，笔者在本文中尽量将这个罪名所涉及到的关键点做比较全面的论述，鉴于篇幅所限，没有深入论述，但是能够说最大的特点是具有很强的实践操作性，下面和大家分享、探讨。

案件基本事实：

杨某某于2016年先后在两个不同的网站上进行赌博（下面为方便陈述事实将两个网站分别定义为A网站和B网站）。在一次参与A网站赌博的过程中，因为上下分涉及的赌博金额是否正确的问题，和赌博网站的客服发生争吵，最后赌博网站客服给了杨某某开设账号的权限，杨某某通过这个权限，能够看到自己的上下分记录，当然也能够开设下级会员账号进行赌博，在证据材料中，有杨某某在A网站进行赌博及涉及赌资数额的电子证据。

杨某某在B网站上也进行赌博，没有鉴定意见，也无其他证据。

另，在本案中，有五位证人证言中提到了是杨某某给开设的会员账号，但是在电子证据中并无体现五人的会员账号，在杨某某的供述和辩解中也没有五人所提供的会员账号。

还有杨某某个人银行账户的银行流水，无其他证据。

侦查机关起诉意见书中认定杨某某的行为构成开设赌场罪，检察机关起诉书中认定杨某某的行为构成赌博罪和开设赌场罪，要求数罪并罚，最终法院的判决认定杨某某的行为构成赌博罪，不构成开设赌场罪。

根据相关法律规定，开设赌场罪的认定要同时满足两个条件，一是为赌博网站担任代理，二是要有接受投注的行为。

第一、从杨某某获得该权限的起因、过程和目的来分析。

杨某某获得该账号的起因是发现赌博网站上下分有问题，赌博网站的后台因此也给了杨某某具有代理权限的账号，也是为了继续从杨某某处非法获利。

而杨某某的目的也很简单，就是为了查看自己在赌博过程中上下分是否正确，并且之后开设的每一个会员账号都是为了自己赌博，而没有利用这个权限为他人开设任何会员账号，也就是说，这个账号就是杨某某自己用的；

第二、认定杨某某是赌博网站的代理，应当是形式和实质并重。

本案如果从注重形式来分析，只要杨某某在主观上明知自己使用代理账号，在客观行为上又实施了接受投注的行为，就符合传统的犯罪构成理论。

但是从实质角度而言，杨某某的行为与单纯通过网络参赌账号投注的参赌人员没有本质区别。因为这种行为实际上是自己代理自己，也就是说仅仅是利用代理账号实现自己参赌的目的，而不是给他人开设会员账号的目的。

在这种情形下，杨某某没有实现赌博网站与参赌会员之间的有关信息、赌资等内容的交流，其行为仅仅是自己参与赌博的特殊表现方式。

因此，这种开出代理账号单纯供自己赌博的行为不宜认定为“担任赌博网站的代理”。

第三、帮助上下分的行为不能等同于是接受投注

通过本案的审理，辩护律师发现，接受投注从字面上来理解就是接受赌徒的赌资投入，但是接受投注的前提至少应当是庄家，如果不是庄家的话，那么连接受投注的资格都没有。

而只要是赌徒的赌博行为，必然存在上下分的行为，而上下分的行为有时候是通过赌场的工作人员来实施的。这是完全不同的两个概念，因此，不能将帮助上下分的行为就等同于接受投注，这样认定是不客观的。

第四、赌资数额的认定应当是专门的账户，而不能以行为人的日常生活账户为标准

在开设赌场罪中，接受赌资的账户一般来讲都是专门设立的，仅用于接受赌资，而本案中所调取的账户是杨某某的日常生活账户，根本不能够区分是否专门用于接受赌资？

还是否用于生产经营？亦或是存在民间借贷关系往来？所以，侦查机关所调取的杨某某的日常生活账户的银行流水仅仅是反应赌资数额的一方面证据而已，如果没有其他证据相互印证的话，是不能作为定案的根据的。

第五、关于开设赌场罪中电子证据的问题

以上四点涉及到赌博网站、代理账号、会员账号、会员人数、赌资数额、上下分等等，那么这些证据是怎么体现出来的呢？侦查机关是否需要固定这些证据呢？

这些证据在开设赌场罪的认定当中是否应当有呢？最高人民法院、最高人民检察院、公安部（公通字【2010】40号）《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条和第五条给出了答案。

第三条中规定“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”，也就是说，如果没有相关的证据，就不能认定为赌博网站的代理！第五条中规定“侦查机关对于能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据，应当作为刑事证据予以提取、复制、固定。”

如果杨某某既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅是通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法罪名中的开设赌场罪，根据现有的证据只能认定杨某某的行为构成赌博罪。

最后，附上本案的辩护词，希望和大家多沟通、多交流，也欢迎大家踊跃评论和发言，谢谢！

北京大成（内蒙古）律师事务所

刑事辩护专业律师：韩书宇

二〇一八年八月十四日

关于杨某某涉嫌开设赌场罪

辩护意见

某某县人民法院：

北京大成(内蒙古)律师事务所张飞律师依据《中华人民共和国刑事诉讼法》之规定，受杨某某近亲属杨某某1的委托，代理其涉嫌赌博罪、开设赌场罪一案，在接受委托代理后，会见了本案的犯罪嫌疑人杨某某，复制、查阅了本案卷宗材料，现辩护人根据目前现有的证据材料分别就赌博罪、开设赌场罪提出以下意见，请予以参考。

一、 赌博罪和开设赌场罪在定罪方面的辩护意见（一）对于起诉书所指控的开设赌场罪不认可，作无罪辩护。

1.关于开设赌场罪事实认定的辩护意见

（1）起诉书中指控杨某某在A网站开设代理账号，并为杨某某2、徐某某、杨某某3、杨某某4、杨某某5办理会员号无任何事实依据。

辩护人通过仔细查阅本案案卷得知，

一、杨某某的自始至终的供述中称没有为上述五人在A网站上开设会员账号；

二、上述五人所陈述的任何账号和杨某某所供述的任何账号无任何关联性，不能相互印证，也无其他任何证据予以佐证；

三、本案为网络赌博案件，但是在案卷材料中没有任何证据能够证明A网站是赌博网站，也没有任何证据能够证明，杨某某在A网站开设代理账号，既没有网站页面，也没有上网记录，更没有鉴定意见，那么公诉机关是怎么证明在这个网站上杨某某有没有代理账号？为哪些人开设了哪些会员账号？不知道起诉书所指控的代理账号也好，会员号也好，证据依据在哪里？；

四、本案虽然有杨某某与上述五人的银行流水，但不能证明杨某某就有开设赌场的行为，并且银行流水仅仅是反应赌资数额的一方面证据而已。在开设赌场罪中，接受赌资的账户根据以往的判例，是专门设立的，仅用于接受赌资，而本案中所调取的账户是杨某某的日常生活账户，根本不能够区分是否专门用于接受赌资？是否用于生产经营？是否存在民间借贷关系？辩护人根据案卷内的银行流水进行了计算，发现杨某某4在杨某某的这个账户上的进项数额为57500元，出项数额为79500元，李某某的进项数额为715500元，出项数额为836900元，出项数额均高于进项数额，也就是说要么是二人通过赌博行为盈利了，那就存在着该书证和证人证言之间相互矛盾的情形，要么就是二人与杨某某之间有可能存在生意往来或者存在借贷关系，因为存在其他可能性，就不能仅凭银行流水就认定为涉案赌资的数额，更不能证明杨某某有开设赌场的代理行为！

（2）起诉书中认定杨某某有接受上述五人投注的行为亦无事实依据。

通过庭审对杨某某的发问，本案中杨某某为他人上、下分的行为并不等同于就是接受投注！接受投注的行为至少是自己坐庄，才能够有机会接受投注！但是在本案中，无论是通过向杨某某发问还是上述五人的笔录中称是通过杨某某在A的赌博网站上实施了赌博的行为，且不论A网站是否是赌博网站，也不论杨某某是否有代理会员账号的权限，这五人参赌均是在看见杨某某自己在玩而主动要求加入的，而杨某某并未主动要求五人参与赌博，更未组织五人参与赌博，在此之前五人是通过朱某某来参与赌博的，此时换成杨某某来参与赌博是因为杨某某给五人返点，并不抽头渔利，五个人的赌博行为在五人的供述中都是各自玩各自的，和杨某某没有任何关系，所以杨某某并没有通过所谓的代理账号接受他人投注的行为。

杨某某至今都不知道这个赌博网站到底是什么人建立的，也不知道所谓的上级代理甚至是客服到底是什么人，那么既未参与赌博网站的建立，也不参与之后赌博网站的管理、经营与利益分成，又何来的开设赌场呢？

更何况在本案中，侦查机关并未取得A赌博网站的任何电子证据，也无鉴定意见能够证实A网站就是赌博网站，更无鉴定意见能够证实杨某某有代理账号并接受他人投注的行为！

2.关于开设赌场罪法律适用的辩护意见

根据2005年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号）中第二条规定，开设赌场罪的认定要同时满足两个条件，一是为赌博网站担任代理，二是要有接受投注的行为。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部（公通字【2010】40号）《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中第五条的规定“侦查机关对于能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据，应当作为刑事证据予以提取、复制、固定。”

而本案中根本就没有相关的电子证据、鉴定意见能够证明杨某某在A的网站上开设了代理账号，更没有为他人开设会员号的证据！另根据该司法解释中第三条的规定“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”，也就是说，如果没有相关的证据，就不能认定为赌博网站的代理！纵观本案，如果杨某某既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的开设赌场。

如果仅仅按照起诉书中所指控的就认定杨某某的行为犯罪事实的话，那么根据此逻辑，根据杨某某的指控，本案中的杨某某5的行为也是有其他人能够证明有代理的行为，也有银行流水，那么要不要也认定杨某某5的行为构成开设赌场罪呢？

因此，辩护人认为犯罪嫌疑人杨某某没有为赌博网站担任代理的行为，也没有为他们开设会员账号，更没有接受投注的行为，其行为不构成开设赌场罪，起诉书所认定的开设赌场罪事实不清、证据不足，亦无法律依据。

（二）对于起诉书当中所认定关于赌博罪的犯罪事实部分予以认可，作罪轻辩护。

1.关于赌博罪事实认定的辩护意见

起诉书认定的赌资数额为47130680元，虽然赌博罪的定罪不以赌资的多少为标准，但是通过举证、质证，案卷内存在两份同一机构、相同鉴定人员、不同鉴定时间的鉴定意见，第一份鉴定意见的认定数额为5459954.56元，和第二份鉴定意见所认定的数额相差巨大，因此，辩护人对于赌资数额的认定存疑，根据存疑有利于被告的原则，建议法庭对于赌资数额的认定应当采信第一份鉴定意见所认定的数额。

二、赌博罪和开设赌场罪在量刑方面的辩护意见

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发 《关于依法保障律师执业权利的规定》的通知中第三十五条规定辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。

因此，辩护人就杨某某赌博罪和开设赌场罪的量刑一并提出辩护意见：

第一、犯罪嫌疑人杨某某具有法定的从轻情节。杨某某自始至终如实供述自己的行为，在侦查机关出具的归案情况说明中也认定杨某某对其犯罪事实供认不讳。

根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚，根据2017年最高人民法院关于实施修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》的通知（法发【2017】7号）的规定，坦白司法机关已经掌握的罪行的，可以减少基准刑的20%以下。

第二、犯罪嫌疑人杨某某具有酌定的从轻情节。杨某某对于自己的行为能够如实供述，表明其认罪、悔罪，认罪态度好。根据2017年最高人民法院关于实施修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》的通知（法发【2017】7号）的规定，当庭自愿认罪的，可以减少基准刑的10%以下。

杨某某此次的犯罪行为系初犯、偶犯，说明其社会危害性小；

第三、建议法庭能够考虑杨某某的实际情况，自本案案发以来，杨某某已经被羁押了十个月左右，初为人父，但却一天也没有能够陪伴出生已十个月的孩子，通过本案给了杨某某一个深刻的教训，也相信杨某某在日后一定能够悔过自新、重新做人。

以上辩护意见，请某某县人民法院根据以事实为依据、以法律为准绳的基本原则，客观、公正地对被告人判处刑罚，根据以上量刑情节，建议对被告人判处缓刑！