刑事律师普法：什么是正当防卫？如何认定正当防卫？

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【案情简介】

2017年11月2日晚，小王和朋友小张一起在开发区某饭店吃饭喝酒，两人都喝得有点多，开始以谁更有钱，生意做的更大吹嘘起来，结果两人互不相让，争吵起来。

小王先将一个酒瓶摔在地上，小张见状一拳打在小王面部，小王见对方先动手也还手和小张打了起来，但因为喝的太多被小张打倒在地，小王恼羞成怒，捡起刚才摔碎的啤酒瓶一下扎到小张的颈部，小张的脖子顿时鲜血直流。

民警赶来后立即把小张送到医院救治，小王也被传唤到派出所接受讯问。面对民警，小王理直气壮的说，是对方先动手打他才还手，他是正当防卫，不应该抓他。

后经法医鉴定，小张的伤势已经构成轻伤，小王因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留。小张的行为也涉嫌殴打他人，将给予行政拘留处罚。

【法条链接】

《中华人民共和国刑法》第二十条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

【盈信律师评析】

正当防卫的本质在于制止不法侵害，保护合法权益。而别人先动手打你，你还手，通常被认定为互殴行为，斗殴双方都在积极追求非法损害对方的结果，因而根本上不存在正当防卫的意图，不能构成正当防卫。正当防卫应该符合五个条件：

一、正当防卫所针对的，必须是不法侵害;

二、必须是在不法侵害正在进行的时候;

三、针对的对象必须是不法侵害人;

四、正当防卫不能超越一定限度;

五、是对不法侵害行为人，采取的制止不法侵害的行为时，造成损害的行为。

上述案例中小王的行为明显不构成正当防卫，因为对方殴打的行为不属于明显的暴力行为，且未严重危及到生命安全，主观上也不是为制止对方。

其本人先挑衅摔酒瓶，两人的行为应属于互相殴斗。因此，两人都要承担相应的法律后果。一般在基层派出所在处理此类治安案件时，基本不会关注谁先动手打人的，别人先动手打你，你还手就属于互殴，如果双方调解不成，最后基本都是对双方进行行政拘留处罚。

从现有的司法判例来看，被打后还手造成对方伤亡的刑事案件，被认定为正当防卫的判例还是较少的，正当防卫的普适化还依然任重道远。

虽然说该出手时就出手，但切记不要乱出手、出重手，一定要结合实际情况作出正确判断，避免刑事风险。

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